Auto Penal Nº 1097/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1628/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0223658
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1628/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid
Procedimiento Abreviado 1191/2016
Apelante: D./Dña. Coro
Procurador D./Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO
Letrado D./Dña. ANA MARIA LORITE MARTINEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1097/2017
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D./Dña. Mª CONSUELO ROMERA VAQUERO
MAGISTRADOS
D./Dña. TERESA CHACÓN ALONSO (PONENTE)
D./Dña. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
En Madrid, a once de septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Coro , se interpuso recurso de apelación, contra el auto de fecha 01/06/2017, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Madrid, en las P.A. nº 1191/2016, por el que se deniega la apertura del juicio oral solicitada por dicha representación, acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de los delitos de acoso y coacciones objeto de acusación, y la transformación de las diligencias en juicio por delito leve por un presunto delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 del Código Penal , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

El día 11/09/2017, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. TERESA CHACÓN ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Coro , se interpone recurso subsidiario de apelación contra la resolución referida, que deniega la apertura del juicio oral solicitada por dicha representación, acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de los delitos de acoso y coacciones objeto de acusación, y la transformación de las diligencias en juicio por delito leve por un presunto delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 del Código Penal , viniendo a alegar error en la valoración de las diligencias de prueba, en cuanto a la concurrencia de los elementos integrantes del delito de coacciones y acoso, de los articulos 172.2 y 172 ter del Código Penal .

Expone el recurrente que el acusado Diego , ex-pareja de Coro , con quien tiene una hija común de siete años de edad, desde que finalizara la relación sentimental, ha venido realizando de forma reiterada diversas actuaciones de persecución y acoso contra aquella a través de mensajes de whatsapp y correos electrónicos, bien dirigidos a ella directamente, bien a personas de su entorno familiar afectivo y del círculo escolar de su hija, con intención de coaccionarla y desacreditarla socialmente. Incide en que no nos encontramos ante un simple delito leve de vejaciones, sino ante unas acciones dirigidas a cercar, y perseguir a Coro , pretendiendo influir en su relación sentimental para boicotearla, y de perjudicar su red de apoyo familiar y social, ejerciendo esta conducta de coacción, no sólo directamente hacia la denunciante, sino que el investigado ha llevado a cabo una actuación de desprestigio hacia ella en las personas de su entorno, acusándole de mala madre, mala mujer, mentirosa, de realizar denuncias falsas con el fin de aislarla y perjudicarla.

Señala finalmente que el acusado con los whatsapp enviados a la denunciante pretendiendo cambios en régimen de guarda y visitas fijados, intenta imponer su voluntad, pudiendo calificarse su actuación como un delito de coacciones.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 de la LECr ., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de la LEcrim , entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM , está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido el ATS de 31/07/2013 , señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim ( LEG1882, 16 ) , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario.

Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada.

Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

Señala la Sentencia 20/12/2006, del Tribunal Supremo (causa especial 880 de 91), que: 'Independientemente de las facultades que correspondan al sentenciador en su momento, no cabe duda que el Instructor viene aquí obligado por el artículo 790.6 a un examen de la causa antes de decidir sobre la apertura del juicio oral, que rechazará si «estimare que concurre el supuesto del número 2 del artículo 637 de esta Ley o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641 de esta Ley». Otra cosa es el ámbito dentro del cual esa función puede y debe desenvolverse.

Eso no significa que el Instructor trate de rectificar las acusaciones formuladas ni de suplantar la función de los acusadores, menos aún de cercenar derechos de otras partes o facultades del órgano judicial finalmente decisorio. Es evidente que, la Ley no ha querido en principio que ante cualquier acusación se proceda de forma automática a la apertura del juicio oral. Quiere decirse que entre las «facultades normales» del Instructor se encuentran no sólo la obligación de examinar la causa y denegar la apertura cuando el hecho estime que no es constitutivo de delito o cuando no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado, sino también acordar, consecuentemente, el sobreseimiento que corresponda, bien del artículo 637, bien del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se acaba de señalar...'.

Es pues, indudable que en el procedimiento abreviado la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio oral se adopta después de que se haya formulado la acusación «como una manifestación más del sistema acusatorio al que responde el nuevo proceso ('ne procedat iudex ex officio')», por lo que no puede atribuirse al auto de apertura del juicio naturaleza inculpatoria similar a la del auto de procesamiento en el procedimiento común'.

Por otra parte, sabido es, que como indica reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de fecha 21 de Noviembre de 2002 ) la declaración de la víctima de un hecho ilícito, puede constituir prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria, cuando se den los requisitos que han ido perfilándose para evaluar su veracidad (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación); señalando el auto de dicha Sala de fecha 31 de enero 177/96, que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

Finalmente, el artículo 172.2 del Código Penal , tipifica la conducta que 'el que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

El delito de coacciones protege la libertad de obrar y de auto-determinarse la persona humana, contra la ilícita compulsión, prevalimiento o constreñimiento ajeno, exigiéndose para que exista tal infracción criminal, según reiterada jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes requisitos: -una acción antijurídica, y por tanto carente de legitimidad, concretada en el empleo de violencia por el sujeto activo, de naturaleza material «vis física», o intimidatoria con presión moral «vis compulsiva», o incluso violencias extra-personales realizadas sobre las cosas como «vis in rebus» que se refleja en los derechos del sujeto pasivo y que es equivalente a la violencia personal-; tal «modus operandi» se dirige como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; -debe de existir un ánimo tendencial, consistente en un deseo de restringir la libertad ajena;- y finalmente, una relación de causalidad entre la acción compulsiva y el resultado generado por la misma.

Con relación al elemento subjetivo la jurisprudencia ha venido reiteradamente entendiendo, que el autor del delito de coacciones ha de actuar movido por la finalidad principal de coartar la libertad ajena, no siendo suficiente el conocer y querer que se impide o compele violentamente a otro, si no que ha de constituir la finalidad esencial, excluyéndose la comisión imprudente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7-6-1986 y 16-10-1995 ).

A su vez, la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03, por la que se modificó el Código Penal, tipifica en el artículo 172 Ter, el delito de hostigamiento o acecho, que es conocido por la doctrina con el término de 'stalking', ilícita conducta que está imbuida dentro de los delitos contra la libertad; recogiendo que: 1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.- La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2.- Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3.- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

De acuerdo con la Exposición de Motivos de la citada LO., este ilícito penal 'está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima (coacciones) se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'. El bien jurídico protegido, en consecuencia, es la libertad de obrar, entendida ésta como la capacidad de decidir libremente. Es evidente que las conductas de 'stalking' afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima, en tanto que la sensación de temor e intranquilidad, o angustia, que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo.

Al respecto la Sección 4 de Tarragona en (STAP núm. 738/2015 de 1012), ha venido manteniendo que 'este nuevo tipo penal, de forma particular, concreta y específica, tipifica conductas que, con anterioridad, ya habían tenido encaje legal en el delito genérico de coacciones, que comprende el precedente artículo 172 C.P ., elevado, en su modalidad leve a la categoría delictiva, conforme al apartado 2 del mismo precepto, cuando el autor 'de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia', resultando, por tanto, este delito de coacciones como integrante de una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidatoria, como vis compulsiva, ejercidas sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo, o de modo indirecto. Resulta clara, pues, la coincidencia de ambas figuras delictivas en que el autor busca restringir la libertad ajena, desplegando cualquiera de las conductas determinadas en el tipo penal enunciado en el art. 172 Ter, con lo que se produce el quebranto del derecho a la libre determinación de la víctima, que pueda determinar que el sujeto pasivo se vea impedido en su normal propósito de llevar a cabo una vida normal. La invasión, e injerencia en la libertad, con un grave quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad, es por ello evidente, para la determinación de este tipo de conductas'.



TERCERO.- En el presente supuesto, el recurso no puede prosperar, compartiendo esta Sala las acertadas argumentaciones de la resolución impugnada, en modo alguno desvirtuados por el recurrente.

De esta forma, aparece en las actuaciones que tras dictarse auto acordando la continuación de las mismas por los trámites del procedimiento abreviado, efectuado traslado a las acusaciones, a los efectos del art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por el delito de coacciones y la continuación por supuesto delito leve de vejaciones injustas por los hechos consistentes en los correos electrónicos y mensajes de whatsapp enviados por el acusado a la actual pareja de la denunciante y a los padres del colegio.

Por otra parte, la representación de la acusación particular formuló acusación por un supuesto delito de acoso del art. 172.1 y . 2 del Código Penal , de coacciones del art. 172 del Código Penal , así como de un delito leve de injurias y vejaciones del art. 173.4 de dicho texto legal .

Basa la acusación de los mensajes emitidos por el acusado su ex-pareja sentimental, Coro , con la que tiene una hija común de siete años de edad los días 19/02/2015, 17/05/2015, 24/05/2015, 29/05/2015, 24/07/2015, 08/11/2015, 26/12/2015, 26/01/2016 y 20/08/2016.

Pues bien, con dichos antecedentes, el examen de los correos y mensajes remitidos, reflejan la ausencia en la conducta del investigado de los elementos necesarios para el nacimiento de los delitos que refiere el recurrente, no apreciándose ni aun indiciariamente, empleo por su parte de violencia o intimidación para compeler a su ex-pareja sentimental y madre de su hija, a hacer o dejar hacer algo, ni tampoco ninguna de las conductas descritas en el art. 172 ter del Código Penal , que como hemos visto requiere una acción insistente y reiterada que altere gravemente la vida cotidiana de la víctima.

En ese sentido, en cuanto a los correos electrónicos enviados por el investigado a la denunciante, señalados por la acusación (siete en el año 2015, y dos el año 2016); en los mismos no se reflejan insultos, expresiones, amenazantes o coacción alguna, sino discrepancias sobre la educación de la hija menor común, reproches del acusado a su ex-pareja sentimental, atribuyéndole poner obstáculos a la comunicaciones paterno-filiales, así como preparación de acuerdos y organización de visitas y traslados de la menor, todo ello en el contexto de la tramitación en aquella época de un procedimiento civil seguido en el Juzgado de Familia, en el que se acordó la guarda y custodia compartida de ambos progenitores.

Por otra parte, ni en los mensajes remitidos por el acusado a Jeronimo , actual pareja de la denunciante (seis correos electrónicos), en los que concluye, deseándole suerte en la relación que ha iniciado con aquella, poniéndose a su disposición. Ni en el mensaje remitido al teléfono móvil de Sacramento , madre de otros niños del colegio. Ni en el finalmente remitido al grupo de whatsapp abierto por él, con inclusión de la anterior y otra madre del colegio, sin perjuicio de que puede contener expresiones constitutivas de un delito leve de vejaciones injustas, por el que se ha continuado el procedimiento, tampoco se refleja ninguno de los ilícitos que apunta la acusación conteniendo los primeros reflexiones y un relato subjetivo y negativo del acusado sobre el carácter y la relación de pareja que mantuvo con la denunciante, y de sus supuestas vivencias personales, con los supuestos perjuicios que entiende le provocó de los que señala pretende alertarle, refiriéndose a los procedimientos judiciales entablados, a las denuncias de aquélla contra él, y a las consecuencias procesales de las mismas. Incidiendo en estos últimos extremos con opiniones subjetivas en el mensaje remitido a Sacramento y al grupo de whatsapp referido, que inicia diciendo, '... creo que debéis conocer las razones por las que he dormido en el calabozo en 2 ocasiones, y he tenido orden de alejamiento...', al que aportó la Sentencia absolutoria que se dictó en el procedimiento, abierto en virtud de la denuncia interpuesta contra él por su ex-pareja, por supuesto delito de lesiones en el ámbito de violencia de género, adjuntando informe médico y solicitud de orden de protección obrante en dicho procedimiento.

Se desestima pues, el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la L.E. Crim VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Coro , contra el Auto de fecha 01/06/2017, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Madrid, en las P.A. nº 1191/2016.

Se declaran las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os., Sras./es. Integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.