Auto Penal Nº 1098/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1500/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
NIG: 46147-41-2-2017-0007220
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU]Nº 001500/2018-R2
Dimana del Diligencias Previas [DIP] núm. 001009/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
AUTO Nº 1098/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Magistradas
Dª ESTHER ROJO BELTRÁN
Dª MARTA ESPUNY SANCHIS
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En Valencia, acinco de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuestoen fecha 24 de julio de 2018 por la parte denunciante,
asumida por Lina , representada y asistida por Letrado, en la persona de Dª María Ángeles Albarca Ballester,
contrael auto de fecha 12 de julio de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 1009/2017 del Juzgado
de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 .
Han sido parte recurridael MINISTERIO FISCAL y el investigado, Luis Andrés , representado por
Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Ana María Peris García, y asistido de Letrado, en la persona
de Dª Concepción Lull Igual.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en deliberación señalada para el 31 de octubre.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 13 de diciembre de 2017 fue entregado atestado nº NUM000 de Policía Judicial del Equipo de DIRECCION000 por posible comisión de un delito de abusos sexuales a menor de edad.



SEGUNDO:Con fecha 7 de junio de 2018 se dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones por estimar que no queda acreditada la comisión del ilícito.

En los razonamientos de la resolución se enumeran las diligencias practicadas -declaración a la madre de la menor, del investigado Luis Andrés y habiéndose acordado la práctica de la prueba anticipada consistente en exploración de la menor a través de la Cámara Gessel-. Concluye en la decisión de sobreseimiento tras la práctica de informe emitido por la Psicóloga de la Unidad de Psicología Forense del Instituto de Medicina Legal y de cuyo contenido destaca el siguiente literal en relación al testimonio de la menor ' 1-se considera que la menor ha generado una falsa memoria acerca de los hechos denunciados, llegando a creer mediante procesos de sugestión haber vivido lo que manifiesta. Consecuentemente, no es competente para ofrecer un testimonio válido acerca de los sucesos que se investigan. 2- Además las manifestaciones que efectúa contradicen las leyes de la naturaleza y la realidad, por lo que no se les puede otorgar credibilidad'.

La Juez a quo agrega la sombra del particular y acrecentado interés de la parte denunciante en la prosecución de estos autos por estar en curso en proceso civil de familia en que el investigado aspira a la custodia compartida, y califica de dirigida la conversación grabada a la menor y que se acompañó con la denuncia.

Finaliza rechazando las diligencias de prueba interesadas -declaración del psicólogo-perito D. Bernardo ; oficio al centro de salud de DIRECCION001 para informe sobre evolución de peso y aspectos de interés observados en la salud de la niña; oficio al Colegio Público DIRECCION002 de DIRECCION001 a fin de que informen sobre la evolución de la menor; y exploración de la menor a través del Instituto DIRECCION003 -. Y lo hace indicando que las ya practicadas son suficientes para decidir el sobreseimiento, que los oficios al centro de salud y al centro educativo no pueden aportar información de interés porque en ningún momento se ha indicado la existencia de lesión; y que no es conveniente someter a la menor a un nuevo interrogatorio - tercero- cuando ya se dispone de la de la grabación en cámara Gessel.



TERCERO:En escrito presentado el 13 de junio fue articulado recurso de reforma por la representación procesal de la parte denunciante. En el suplico solicitó la revocación del sobreseimiento y la continuación de los autos. A tal efecto alegó la existencia de indicios del hecho denunciado, en concreto un informe pericial realizado por psicólogo que se llevó a efecto en fechas más próximos al ilícito, que no se limitó a una sesión con la menor como el informe forense y que otorga credibilidad al relato de la menor; de otra la menor se orina de día cuando ya superaba los tres años, tiene pesadillas y se araña cada vez que ve al padre; y en las grabaciones, incluso en la de la cámara Gessel, la menor se tapa la cara cada vez que habla de su padre.

Mantiene la oportunidad de práctica de las diligencias que refiere. En concreto, la declaración del Sr.

Bernardo y la del perito forense, y en particular por la contraria versión a la del forense y por la conveniencia de explicar tanto las grabaciones de audio como las de video; el oficio a la pediatra para referir signos externos posibles apreciados en la menor con ocasión del periodo de los hechos y el cambio de peso tras dejar se tener contacto con el investigado; el oficio del colegio tiene por objeto resaltar las diferencias de habilidades en las fechas en que la menor aún convivía con el investigado respecto del momento en que dejó de tener contacto; y la práctica de pericial contradictoria a realizar por tercero con objeto de dirimir las contradicciones entre los que ya han informado y sin necesidad de nueva declaración de la menor bastando la ya realizada en cámara Gessel.



CUARTO:Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, con impugnación del investigado y del Mº Fiscal, se dictó auto de 12 de julio de 2018 que desestima el recurso de reforma. Vino a reproducir los argumentos del auto impugnado, atribuyendo calidad profesional a la psicóloga forense y valorando lo rotundo de su informe. Estima carente de lógica un tercer examen pericial sin examen de la menor. Considera que los indicios conductuales de la menor son compatibles con la situación de separación de los padres, y que la negación de la figura paterna por la menor durante su exploración puede ser resultado de la influencia en el proceder de la madre. Insiste en la ausencia de lesiones como para que sea precisa la intervención de pediatra. Y considera ineficaz en la instrucción la información de rendimiento que pueda ofrecer el colegio.



QUINTO:En escrito presentado en fecha 24 de julio la parte denunciante articuló apelación con el mismo suplico que en reforma. Como argumentos ex novo reprodujo el tenor de sendos autos de esta Sección en que ante la gravedad de los hechos sufridos por menor se estima oportuna la continuación de la instrucción, y en una de ellas se acoge la necesidad de citación de los peritos para ratificación a presencia judicial y de las partes y la necesidad de práctica conjunta de pericial psicológica por los peritos de instituto con posterior presencia ante el juez y las partes. Insiste en las particularidades de conducta de la menor y acoge la posibilidad de resultar compatible con lo afirmado por el Juez a quo -proceso de separación de los padres- pero considera que es extremo que se deberá ventilar en juicio. Considera que el cambio de peso experimentado por la menor en la época de los hechos denunciados requiere explicación pediátrica. También considera de interés la información del centro académico como demostrativo del cambio experimentado en la menor, siendo información que el centro docente se ha negado a emitir si no media solicitud judicial. Y consideró de rigor los términos de la denuncia porque ésta se formuló después de que el perito adverara la credibilidad de lo que contó la menor a la madre.



SEXTO:Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, con impugnación del Mº Fiscal y de la defensa del investigado, se remitió la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, con reparto a esta Sección en fecha 24 de octubre de 2018 y señalamiento de deliberación para el 31.

Fundamentos

ÚNICO:Véase el tenor de las siguientes resoluciones, siendo lo destacado en negrilla y subrayado, y con tipografía aumentada, un añadido a la resolución: Auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012: '

TERCERO: Ello es así porque la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos , en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECrim ), por lo que salvado este control inicial, l a instrucción estará encaminada , a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECrim , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado . Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penalrespecto de persona concreta , estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia , en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado . Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional , debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal. Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia , atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica . Legalmente caben dos posibilidades : el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art. 641 , equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material.



CUARTO: En el caso presente se cuestiona en el recurso si los razonamientos del instructor para acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias en virtud de lo establecido en los arts.

779.1.1 º y 641.1 LECrim , por no aparecer suficientemente justificada la perpetración del delito imputado, al ser consideraciones más propias de la tarea valorativa del material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, que del instructor.

La finalidad de la investigación en el proceso penal debe estar dirigida a la averiguación indicaría que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación , de ahí que existiendo indicios suficiente de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona , deben transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado o sumario, a fin de facilitar, en su caso, a las partes acusadoras deducir pretensión penal, a través de sus escritos de acusación.

Una vez resulte patente que han sido practicadas las diligencias necesarias podrá adoptarse alguna de aquellas resoluciones previstas en el art. 779.1 LECrim , respecto de las cuales la 1ª. 'si estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordando el sobreseimiento que corresponda...', requiriendo doble condicionamiento : a) La objetiva apreciación de inexistencia del hecho, o en otro caso, que el mismo se encuentre totalmente esclarecido y sin asomo de duda en todos sus aspectos objetivos y subjetivos .

b) En caso de existir y estar esclarecido el hecho, la inopinable conclusión jurídica de que el derecho aplicable conduce a entender como no constitutivo de delito . Esa evaluación a verificar por el Juez de instrucción una vez practicadas las diligencias necesarias, no puede siempre producirse previa una nítida diferenciación entre hecho y derecho, de modo que cualquier duda no decididamente despejable en el resultado de conjunto, impide acordar el archivo de las actuaciones.

Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo, cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de este tipo de diligencia, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

No sería lógico negar al instructor esta decisión del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia-pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( art. 783.1 LECrim ), de aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad.

No otra cosa acaece en el caso presente, el instructor (fundamento derecho 8º), de forma modélica, resalta como la resolución del art. 779.1.4 procede -si está justificada de forma suficiente la comisión del delito- justificación suficiente es equiparable a los indicios racionales de criminalidad , art. 384 del auto de procesamiento, por lo que a sensu contrario procederá la resolución de sobreseimiento y archivo, art. 779.1.1, cuando racionalmente pueda hacerse un pronóstico fundado de invialibilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio , esto es, por una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica , consistente en apreciar que los que fueron indicios y dieron lugar a la incoación del proceso penal, siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, respecto que expresamente razona el auto recurrido.' Y auto nº 1083/2017 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, de 11 de diciembre, rollo de sala 1068/2017: '

TERCERO. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte.

Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento)...

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales , y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en elart. 779 de la L.E.Criminal (en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º (en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado : Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1 ) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula delart. 779.1.1ª LECrim, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda'que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1 º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación(art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación , lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o , en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1 ). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito . Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito ? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los ' indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada.

Es necesaria la probabilidad . Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta . Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria . Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión.

Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento , lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en losarts. 779.1.1ª y 641.1º LECrimpor no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.' La aparente contradicción entre las resoluciones expuestas del T.S. -en la segunda, por reproducción de la del TS- acerca del juicio de probabilidad y el momento de su toma en consideración, resulta sin embargo compatible remitiendo el Juicio de Probabilidad al momento posterior a la terminación de la Instrucción -al auto de P.A.- y en la medida en que existan indicios racionales de criminalidad aunque esté rebatidos por otros que pongan en duda los anteriores. Así se comprende la naturaleza de mera ordenación del procedimiento que se atribuye al auto de P.A.

De esta manera y en el supuesto de autos, media relato de la víctima -aun sin credibilidad según la información forense- que es acompañado por la convicción de la denunciante ante el cambio de hábitos que alega en la menor y el informe psicológico del Sr. Bernardo que atribuye credibilidad a la menor. Existe una base objetiva, acaso de reducida entidad, pero que cumple el requisito de indicio, de testimonio de víctima acompañado de algún dato objetivo de cambio de conducta y de información pericial particular de credibilidad.

Tal cúmulo aporta el sustento para no proceder, de momento, al sobreseimiento y sin perjuicio de que si llegara a abrirse el juicio de acusación sea entonces, tras los posibles escritos de acusación, cuando el Juez pueda aplicar con plenitud el juicio de probabilidad y que aún así podría anticipar conforme al art. 779-1-1º de la Lecr si mantiene, de forma indubitada, la apreciación correspondiente una vez concluida la instrucción.

Por tanto e inicialmente resultaría viable la continuación de los autos a la espera de completar la instrucción sin que de momento se deba resolver de forma concluyente en el sentido de sobreseer los autos y en tanto se estimen que existen diligencias pendientes.

El segundo extremo del recurso y que motiva en parte la decisión anterior, también es solventado en el auto impugnado. Se refiere a diligencias posibles en instrucción. En tal sentido y dentro de las Diligencias Previas del ámbito del art. 757 de la Lecr la instrucción es bastante sucinta, y así y como referencia concreta, el art. 777-2 de la Lecr solo admite declaraciones de testigos en la fase de instrucción cuando se prevea que el testigo no vaya a poder acudir a juicio. Ello supone que los peritos, una vez evacuado informe, no tienen porqué acudir sin más a la ratificación a presencia judicial en Instrucción. Ahora bien y en la medida en que existe una total incompatibilidad de informes periciales de autos y en la medida en que no haya existido ratificación para someter a contradicción de los letrados, en particular de la recurrente, y para contestar así a la discrepancia sobre el contenido del otro informe -del elaborado por el otro perito-, sí tiene importancia la integración oral o escrita para discernir acerca de eventuales errores o lagunas que determinen la conveniencia de un replanteamiento de informe por alguno de los técnicos o de la perspectiva que le puedan aportar al Juez. Y ello por la importancia que la situación generada tiene para la víctima y respecto de prueba que se ofrece como contrapuesta de forma palmaria.

Sobre la modificación de hábitos de conducta y de puesta en práctica de habilidades de aprendizaje, dice la recurrente que los primeros están admitidos por el investigado. En todo caso lo que pretende la recurrente es una explicación desde el consultorio médico y desde el colegio acerca de motivos posibles de los cambios.

Sin embargo la propia parte recurrente admite que ello pudiera resultar compatible con la coincidencia del proceso de separación -argumento de la Juez a quo-. Desde ese momento la pretensión de explicaciones que la propia recurrente no habría recibido -pues no las cita como ofrecidas a ella en su momento- se antoja como una diligencia prospectiva para ver qué resulta. Y es así porque no tendría que haber ningún límite a que ya hubiese sido informada por la pediatra y por el profesorado en el legítimo ejercicio que la asiste como responsable principal de la menor.

De esta manera, ante el alegado reconocimiento parcial de modificación de hábitos de la menor y el carácter prospectivo que se pretende sobre explicaciones a los centros de salud y educativo, sin aspectos relevantes a confirmar y solo apuntando a conocer desde la ignorancia qué pueda resultar de la documental a sendos centros, no procede instruir a la ventura de tratar de descubrir si hay algo de interés de que valerse en la información que puedan facilitar el médico o el centro docente.

Y sobre un tercer perito o perito dirimente, la regulación del informe pericial de los arts. 456 y siguientes de la Lecr no prevé esa figura bajo designa del Juez. Sí contempla la posibilidad de prueba pericial a instancia y de cargo de la parte - art. 471 de la Lecr- y con designación judicial pero para el supuesto de recusación del designado por el Juez en el supuesto de que el informe pericial no se pueda reproducir en juicio. No obstante, el perito dirimente sí podría ser designado también por el Juez, aún sin tal expresa condición pero sí como razón, solo cuando la contienda lo fuese entre peritos de parte, pero no cuando uno de los peritos que ha actuado lo ha sido ya por designación judicial. Por tanto no procede requerir del Juez a quo el nombramiento de otro perito, en particular y parece ser a través del que lo sea en la entidad Instituto DIRECCION003 , y cuando además no se alega como fundamento que el perito judicial que ya ha informado lo haya hecho sobre materia distinta de la que ahora se pretendería con el tercer perito.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la ESTIMACIÓN PARCIAL del recursode apelacióninterpuesto en fecha 24 de julio de 2018 por la parte denunciante, asumida por Lina , contrael auto de fecha 12 de julio de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 1009/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , y la consiguiente REVOCACIÓN del auto objeto de impugnación , procediendo, en consecuencia: Dejar sin efecto el sobreseimiento provisional.

Practicar la escucha de los peritos -Sr. Bernardo y Sra. Teresa - cuyos informes obran en autos y con citación de las partes a la diligencia.

Y mantener la denegación de prueba consistente en oficios a centro escolar y de salud y el nombramiento judicial de perito dirimente o un nuevo perito de designa judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/