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10/01/2022
Auto Penal Nº 1098/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 128/2021 de 14 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Octubre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 1098/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021202181
Núm. Ecli: ES:TS:2021:15687A
Núm. Roj: ATS 15687:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 14/10/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 128/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: LGCA/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 128/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 14 de octubre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
En concreto, el Tribunal Superior de Justicia revocó la sentencia de la Audiencia Provincial en lo que se refería a la apreciación del subtipo agravado del artículo 189.2º de del Código Penal. En consecuencia, se condena al recurrente, como autor, exclusivamente, de un delito previsto en el artículo 189.1º. b) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y libertad vigilada por tiempo de tres años, e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de seis años. El resto de los pronunciamientos se mantienen inalterados.
1.- Al amparo del artículo al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
2.- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Fundamentos
A) Sostiene que la sentencia impugnada ha incurrido en un automatismo censurado por la doctrina de esta Sala. Argumenta que se ha inferido por el simple uso de un programa 'P2P' el conocimiento y consentimiento en la puesta a disposición o facilitación de los archivos que se descargan y se ha omitido cualquier referencia a la conclusión segunda del informe pericial admitido en el recurso de apelación.
Impugna el razonamiento asumido por el Tribunal Superior de Justicia de que la utilización habitual del programa ' DIRECCION002' supone saber que la característica o función principal del mismo es la posibilidad de compartir automáticamente con otros usuarios los archivos de cada uno de los participantes.
Indica, además, que el informe de conocimientos informáticos elaborado por el agente NUM000 admite la posibilidad de que el usuario de ' DIRECCION002' desconozca que se están compartiendo archivos. Asimismo, considera que se ha obviado que los archivos se encontraban almacenados en su práctica totalidad en discos duros extraíbles no conectados a la red, que no se ha acreditado que los archivos hubiesen sido compartidos efectivamente ni el número de veces que hubiera podido compartirse un archivo y su fácil detección, pues no utilizaba ningún mecanismo de ocultación.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885Ley de Enjuiciamiento Criminal,
C) En síntesis, se declaran como hechos probados por el Tribunal Superior de Justicia en el presente procedimiento que el acusado Valeriano, desde la localidad de DIRECCION001, descargaba y compartía archivos con escenas de carácter sexual en cuya realización habían sido empleados menores de edad a través de las redes denominadas 'Peer to Peer'. Con fecha 12 de febrero de 2018, previa autorización judicial se practicó diligencia de entrada y registro en su domicilio sito en DIRECCION001. En ese momento, Valeriano se encontraba, a sabiendas, descargando y compartiendo el ordenador de sobremesa archivos con pornografía infantil con acrónimos del tipo de los que se utilizan en el mundo de la pedofilia como 'pthc' o 'pedo' en la carpeta ' DIRECCION005' del programa ' DIRECCION002'.
Asimismo, se intervinieron en, entre otros efectos, doce discos duros externos, un disco duro interno, un disco duro interno del ordenador de sobremesa, un ordenador portátil y un pendrive. En la carpeta ' DIRECCION005' del programa ' DIRECCION002', se localizaron 225 archivos de video, de los cuales su gran mayoría contenía pornografía infantil, mostrando algunos de ellos niños atados y forzados por un adulto para mantener relaciones sexuales.
Además, el acusado tenía instalado en su ordenador el explorador DIRECCION003, bajo el cual se puede acceder a la denominada Deep Web, de forma que su dirección de IP permanecía oculta.
El acusado efectuaba las descargas a través del programa 'P2P' ' DIRECCION002', que está desarrollado para que, a la vez que se descarga un archivo, cuando alcanza cierto volumen, aun cuando no esté completo, se comparta de forma automática con otros usuarios a través de la carpeta ' DIRECCION006'. De la misma forma, todos los archivos ya descargado se almacenan en la carpeta ' DIRECCION005', siendo compartidos de forma automática con otros usuarios.
Cuando la Guardia Civil practicó la entrada y registro en domicilio del acusado, en la carpeta ' DIRECCION005' del programa ' DIRECCION002' que tenía instalado en el ordenador de sobremesa, se descubrió la existencia de cinco archivos de imagen que en su mayoría tenían contenido sexual, en el que se veía implicados a menores; y cinco subcarpetas, entre las que destacaba la denominada 'brutal baby and child collection', que contenía un gran número de archivos con imágenes de niños que estaban sido atados y forzados por un adulto para mantener relaciones sexuales, de un contenido extremadamente degradante.
La carpeta ' DIRECCION005' únicamente comparte de forma automática los archivos, no así las subcarpetas, al ser preciso, para ello, que el usuario lo defina de forma específica, lo que no consta que haya ocurrido en el presente caso. Por ello, no podía afirmarse que los archivos contenidos en la subcarpeta referida anteriormente hayan llegado a ser compartidos.
Conviene señalar, con carácter previo, que, a raíz de la prueba practicada en apelación y, en particular, del informe de la perito de la Guardia Civil, la agente NUM001, el Tribunal Superior de Justicia absolvió al recurrente del delito, apreciado en instancia, del artículo 189.2º c) del Código Penal. La base para esta decisión radicaba en que la carpeta de título 'brutal baby and child collection' era una subdivisión de la carpeta ' DIRECCION005', con lo que, a salvo de que el usuario la configurase especialmente, los restantes miembros del programa 'P2P' no tendrían acceso directamente a los archivos que se contuviesen en ella.
Por ello, en apelación, lo que se discutía era si el acusado tenía la condición o no de distribuidor del material existente en la carpeta raíz ' DIRECCION005', en la que por defecto se almacenan los archivos descargados y a los que pueden acceder todos los usuarios del programa. El acusado no negaba la posesión del material pornográfico de menores de edad, si bien afirmaba que era exclusivamente para él, sin mantener intención alguna de dar difusión de él a terceras personas.
La Sala de apelación exponía, en primer lugar, ciertas consideraciones sobre el propio programa, cuya base esencial lo constituye la posibilidad de que los usuarios pueden compartir los archivos subidos a la aplicación. Así mismo, el programa implica la posible descarga de esos archivos por cualquier usuario que así lo desee desde la carpeta que se designe, normalmente y por defecto, la intitulada ' DIRECCION005'.
A partir de ahí, el Tribunal de apelación hacía alusión a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que había oscilado desde la posición de estimar concurrente el dolo eventual, solamente por el hecho de utilizar ese programa, hasta la tendencia actual, que evita todo automatismo en esa inferencia y obliga a estudiar caso por caso.
En segundo lugar, Tribunal Superior consideraba, en la línea apreciada por el Tribunal de instancia, que el acusado poseía conocimientos mínimos, aunque fuese sólo a nivel de usuario, de las características del programa ' DIRECCION002'. Así destacaba que en el registro se habían encontrado un ordenador de sobremesa, dos ordenadores portátiles, un dispositivo USB y 14 discos duros externos, además de los programas ' DIRECCION002' y ' DIRECCION004', similares ambos en sus prestaciones y posibilidades, y el denominado explorador DIRECCION003, que permite al acceso a la denominada 'Deep Web', con lo que se consigue que la dirección de IP quede oculta.
En tercer lugar, el Tribunal Superior se fijaba en la gran cantidad de material informático intervenido, que la agente mencionada anteriormente había calculado en varios miles de archivos. Así, en el histórico de descarga del programa DIRECCION002, costaban 3.513 archivos y subrayaba la Sala de apelación que, incluso, en el momento de producirse la intervención policial, el acusado estaba descargando un alto número de archivos.
A partir de lo anterior, concluía el Tribunal Superior de Justicia que existían unos indicios suficientes para estimar concurrente el dolo, aunque fuese eventual, en la conducta del acusado.
Los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia son concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia humana. Resulta de común conocimiento entre los usuarios de ordenador que la característica principal de los programas ' DIRECCION002' o ' DIRECCION004', que las diferencia de otras, es posibilitar la descarga masiva de los archivos subidos a la aplicación.
Por ello, resulta plausible estimar, por las propiedades de los dispositivos electrónicos incautados y de los programas instalados, que el acusado tenía los conocimientos necesarios para saber que la funcionalidad principal de los dos programas que se han citado es la de poder compartir a nivel global los archivos que se han subido a la aplicación y que cuanto más se suben y más se descargan mayor valoración obtiene el usuario y, con ello, mayor facilidad para seguir descargando otros archivos. En esta apreciación, recibe una especial relevancia, además, que el acusado dispusiese de una aplicación para encriptar y ocultar su IP. En definitiva, todo lo anterior permitía racionalmente estimar que el acusado, aunque no fuese un profesional de la informática, conocía a nivel de usuario las reglas de funcionamiento de los programas ' DIRECCION002' y ' DIRECCION004'.
En segundo lugar, el número de archivos descargados era copioso, con lo que forzosamente y sabiendo que la principal característica de este sistema es la posibilidad de que se compartan por los usuarios, el acusado tenía que ser consciente de la altísima probabilidad de que esos videos y películas de contenido pornográfico, con menores de edad, pudiesen ser descargados, a su vez, por terceras personas.
Ambos razonamientos abocan a una misma conclusión. El acusado tenía que ser consciente y saber, por las propias circunstancias del programa y el nivel de descarga que él había alcanzado, la posibilidad en absoluto remota de que esos videos y películas de contenido pornográfico pudiesen difundirse a otros usuarios del programa.
A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Impugna los criterios de individualización de la pena impuesta. Aduce que, para imponer la pena, el Tribunal Superior ha acudido al criterio de la hipotética y parcial distribución, que en cambio declara no acreditada para absolver por el subtipo agravado del art. 189.2 c) del Código Penal.
Sostiene que el Tribunal Superior acordó imponer la máxima pena posible con base en la existencia de una gran cantidad de archivos existentes en la carpeta, sin que se haya demostrado su puesta a disposición o su distribución a terceros, lo que solamente podría haberse conseguido por su presencia en la carpeta ' DIRECCION005' o por el análisis de los metadatos de los archivos, lo que no ha sucedido el presente caso.
B) En lo que se refiere a la obligación de motivación de las penas, tiene establecido esta Sala que la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 87/2020, de 3 de marzo).
C) El Tribunal Superior de Justicia, tras estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la condena por el delito del artículo 189.2º c) del Código Penal, procedió a imponer una nueva pena, individualizada en tres años de prisión, correspondiente al nivel máximo de la mitad inferior de la establecida legalmente (de uno a cinco años).
La Sala de apelación justificaba esta extensión de la pena en la ingente cantidad de videos descargados y almacenados, como lo había puesto de manifiesto la agente de la Guardia Civil NUM001, y el carácter degradante de muchos de ellos. Particularmente, la Sala de apelación hacía referencia a los integrados en la carpeta 'brutal baby brutal and child collection', que, si bien su ubicación en una carpeta que no era la designada por defecto por el programa para compartirse, debería haber estado un cierto tiempo en ella, antes de remitirse a la nueva subcarpeta, por lo que era factible que algún usuario hubiese descargado sus archivos.
Es esta consideración la que el recurrente impugna, estimando que es absurdo no dar por probada su acceso por terceros para revocar la condena por el delito del artículo 189.2º c) del Código Penal y tomarla en consideración para modular la pena.
Esto no obstante, y en lo que se refiera ahora la cuestión planteada, que no es un tema de subsunción, sino de individualización de la pena, debe concluirse la correcta invocación por el Tribunal de apelación a los criterios citados, y especialmente, el elevado número de archivos descargados.
Conforme con todo lo anterior, no puede estimarse que la pena sea desorbitada en relación al desvalor de la conducta imputada al recurrente. Por otra parte, los criterios a los que se ha atendido permiten conocer los elementos sobre los que se define la pena concreta impuesta.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.