Auto Penal Nº 11/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2005 de 01 de Marzo de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

BILBAO

Número de Identificación General: 00.01.1-05/000143

Rollo de sala 3/05

AUTO

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de marzo de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 14 de enero de 2005 se presentó, en la Secretaría de este Tribunal, por la Asociación Social y Cultural Foro de Ermua, escrito de querella contra el Excmo. Sr. D. Matías , Lehendakari del Gobierno Vasco, así como contra 'aquellos que pudieran aparecer como responsables de los hechos que se relatan a lo largo de la instrucción', por 'la presunta comisión de un delito de CONSPIRACIÓN PARA COMETER REBELIÓN recogido en el artículo 477 del Código Penal o, subsidiariamente, un delito de CONSPIRACIÓN PARA LA SEDICIÓN recogido en el artículo 548 del Código Penal '.

SEGUNDO.- Por providencia de Sala de la misma fecha se acordó registrar y dar número a la querella presentada, formar rollo de Sala y librar parte de incoación al Ministerio Fiscal, designar Magistrado-Ponente, y, al no concurrir en el poder acompañado el requisito de 'especial' exigido por el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , requerir a la Procuradora D.ª Lorena Elosegui Ibarnavarro, 'para que en el plazo de cinco días subsane dicho defecto de postulación, lo que podrá verificarse por ratificación del poderdante en el escrito de querella o bien mediante la presentación de un poder especial para formular la concreta querella de que se trate'.

TERCERO.- Habiéndose afirmado y ratificado, con fecha de 24 de enero de 2005, D. Ignacio Ezquerra Greño, en nombre y representación de la Asociación Social y Cultural Foro Ermua, en el contenido del escrito de querella presentado, se dictó Providencia, con fecha de 1 de febrero de 2005, acordando dar traslado al Ministerio Fiscal 'a fin de que informe sobre competencia, así como sobre la posible naturaleza penal de los hechos denunciados en el escrito de querella'.

CUARTO.- Con fecha de 14 de febrero de 2005 fue presentado en la Secretaría de este Tribunal informe emitido por el Fiscal, señalando, en relación con la primera cuestión -competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia-, que 'a priori' dirigida la querella contra el Presidente-Lehendakari del Gobierno Vasco, por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo 'sería este Tribunal Superior el competente de conformidad con el artículo 73.3.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 32.2 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco ; ello no obstante sin perjuicio de poderse plantear la posible competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en atención a que el objetivo final del llamado Plan Ibarretxe -que constituye la base o fundamento de la querella- se extendería no sólo a Territorios de otro País sino también a otra Comunidad Autónoma dentro del nuestro -Navarra-. En este sentido, pués, podría considerarse que la comisión de los hechos objeto de la referida querella se comprenderían tanto dentro como fuera de la propia Comunidad Autónoma de la que el querellado es Lehendakari y por tanto sería de aplicación el referido artículo 32.2 del Estatuto de Autonomía en su parte final donde se deriva la competencia a aquél órgano judicial -Tribunal Supremo-'. Señalándose en el informe, en relación con la segunda cuestión -naturaleza penal de los hechos-, y a modo de colofón, 'que los hechos no presentan claros indicios de la comisión de un delito de Conspiración para la Rebelión o para la Sedición y que el Estado de Derecho tiene mecanismos suficientes, al margen del Derecho Penal, para, en esta fase en la que nos encontramos, frenar todo tipo de planteamientos políticos que no se ajusten a los procedimientos y cauces legales y constitucionalmente establecidos como quedó patente en el rechazo al citado 'Plan Ibarretxe', trás su debate en el Congreso de los Diputados, el pasado día 1 de Febrero', por todo lo que se interesaba por el Fiscal la inadmisión a trámite de la querella.

QUINTO.- El 22 de febrero de 2005 fue presentado escrito por la representación procesal de la Asociación Social y Cultural Foro de Ermua en el que, tras realizar determinadas alegaciones en relación con lo manifestado en su informe por el Fiscal, solicitaba a la Sala declarase 'su incompetencia para entender de la querella interpuesta por ser competente para su instrucción el Tribunal Supremo' y, subsidiariamente, 'para el caso de que declarara su competencia, que admita la querella a trámite y practique las diligencias solicitadas en su día'. Recayendo sobre dicho escrito, con fecha de 23 de febrero de 2005, Providencia en la que se acordaba su unión a los meros efectos de constancia 'sin que haya lugar a pronunciarse sobre sus pretensiones al no estar procesalmente previsto la réplica al informe del Ministerio Fiscal'. Quedando las actuaciones pendientes de resolución sobre la competencia y admisión de la querella.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea por el Fiscal la posible competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en atención, según señala, 'a que el objetivo final del llamado Plan Ibarretxe -que constituye la base o fundamento de la querella- se extendería no sólo a Territorios de otro País sino también a otra Comunidad Autónoma dentro del nuestro -Navarra-', por lo que, según señala igualmente, 'podría considerarse que la comisión de los hechos objeto de la referida querella se comprenderían tanto dentro como fuera de la propia Comunidad Autónoma de la que el querellado es Lehendakari y por tanto sería de aplicación el referido artículo 32.2 del Estatuto de Autonomía en su parte final donde se deriva la competencia a aquél órgano judicial -Tribunal Supremo-'.

No estamos conformes con el anterior planteamiento.

La querella se interpone por 'la presunta comisión de un delito de CONSPIRACIÓN PARA COMETER REBELIÓN recogido en el artículo 477 del Código Penal o, subsidiariamente, un delito de CONSPIRACIÓN PARA LA SEDICIÓN recogido en el artículo 548 del Código Penal '. Lo relevante, por lo tanto, para dudar de la competencia de este Tribunal, no es que el objetivo final del denominado 'Plan Ibarretxe' se pueda extender a territorios de otro País y también a otra Comunidad Autónoma dentro del nuestro, como Navarra, sino que la posible conspiración que sirve de base a la formulación de la querella se haya cometido fuera del ámbito territorial del País Vasco, circunstancia sobre la que nada se alega o razona, por lo que no vemos motivo al presente que aconseje declinar la competencia, atendido el contenido de los artículos 32.2 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco y 14 y 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por el contrario, sí estamos conformes con el Fiscal, en que los hechos relacionados en el escrito de querella no presentan indicios de la comisión de un delito de conspiración para la rebelión o para la sedición y, por lo tanto, en que no cabe la admisión a trámite de aquélla.

La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo ( art. 17.1 del Código Penal ). Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del 'iter criminis' anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado, pero requiere, en todo caso, que los conspiradores desarrollen una actividad precisa y concreta con realidad material y tangible que ponga de relieve la voluntad de delinquir, sin recurrir a tan solo meras conjeturas o suposiciones. El actual Código, haciéndose eco de la jurisprudencia que señalaba la necesidad de su interpretación restrictiva y de la acusada tendencia doctrinal contraria a su admisión generalizada, la considera de incriminación excepcional, al señalar en el número tercero del antes citado artículo 17 que: 'La conspiración... para delinquir sólo se castigará en los casos especialmente previstos en la Ley'. Encontrándose dos de esos casos, en los artículos 477 y 548, que castigan la conspiración para cometer rebelión y la conspiración para la sedición, respectivamente.

La rebelión es un delito contra la Constitución, plurisubjetivo de convergencia y de resultado cortado, que se describe típicamente por la acción de alzarse, violenta y públicamente, para cualquiera de los fines que se señalan en los siete números del artículo 472 del Código Penal , entre ellos, derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución (núm. 1º) y declarar la independencia de una parte del territorio nacional (núm. 5º). Siendo, tras el nuevo Código Penal del año 1995, la intercalación de la locución 'violenta' entre los términos 'alzaren' y 'públicamente', la característica más significativa, por la matización que supone y restricción que conlleva, de la actual descripción típica. Debiendo catalogarse el alzamiento como violento, según generalizada opinión, cuando vaya acompañado del ejercicio de la fuerza física, o, cuando el empleo de ésta, de resultar necesario de cara a la consecución de alguno o algunos de los fines indicados en la norma penal, constituya una seria y fundada amenaza, por estar dispuestos los alzados a conseguir aquéllos a todo trance, recurriendo inclusive, de así resultar preciso, a la utilización o al uso de la misma.

La sedición, que es un delito contra el Orden Público, se configura también como una infracción plurisubjetiva de convergencia y resultado cortado, pero se caracteriza por la existencia de un alzamiento, en este caso, público y tumultuario, que tiene por finalidad impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales. Considerándose, por un sector de la doctrina, que por alzamiento público y tumultuario debe entenderse todo levantamiento, sublevación o insurrección realizados de forma colectiva, produciendo conmoción, y dirigidos a la consecución de los mencionados fines. Entendiendo otro sector doctrinal que la locución 'tumultuario' no puede tener otra significación, si no se quiere convertir en superflua la mención al no adicionar ulteriores requisitos materiales al carácter colectivo del alzamiento, que la de 'abierta hostilidad', por ser característico al delito de sedición un cierto contenido de violencia, que no tiene por qué ser física ni entrañar el uso de la fuerza, pero que ha de vivificarse necesariamente en actitudes intimidatorias, amedrentatorias, etc.

TERCERO.- Como se anticipaba, de los hechos relacionados en la querella no cabe inferir indicios de un delito de conspiración para la rebelión o para la sedición. De la realidad que representa el denominado 'Plan Ibarretxe' y de la declarada pretensión del Lehendakari en orden a conseguir el reconocimiento del pueblo vasco como sujeto político dotado de una identidad y personalidad propia con capacidad para establecer su propio marco de relaciones internas e incorporarse con voluntad propia al proyecto de un Estado plurinacional como fruto de una unión de voluntades, anunciando su propósito de continuar avanzando en su proyecto de solución, dando la palabra al pueblo vasco y llegando hasta el final y sin admitir derechos de veto, al haberse abierto un nuevo tiempo político que no tiene vuelta atrás y en el que todos, comenzando por él mismo, han de estar a la altura de las circunstancias, no cabe deducir al presente, ni siquiera en términos indiciarios, que se haya producido un concierto de voluntades entre el Lehendakari y otra u otras personas con el serio y firme designio, ya de alzarse, violenta y públicamente, para derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución y/o declarar la independencia de una parte del territorio nacional, ya de alzarse, pública y tumultariamente, para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales.

Al presente, las manifestaciones del Lehendakari no se pueden interpretar más que como la expresión de un deseo y el anuncio de una intención de naturaleza política y futuro incierto. Como significa el Fiscal, y estamos de acuerdo, 'el Estado de Derecho tiene mecanismos suficientes al margen del Derecho Penal, para, en esta fase en la que nos encontramos, frenar todo tipo de planteamientos políticos que no se ajusten a los procedimientos y cauces legales y constitucionalmente establecidos'.

En atención a lo expuesto

Fallo

DECLARAR su competencia para el conocimiento de la querella interpuesta.

DENEGAR la admisión a trámite de la querella interpuesta.

ARCHIVAR las actuaciones.

NOTIFICAR este Auto al Fiscal, así como a la representación procesal de la Asociación Social y Cultural Foro Ermua.

MODO IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE SÚPLICA ( artículo 236 de la LECr ) por medio de escrito, con firma de letrado, presentado en este Tribunal en el plazo de TRES DÍAS hábiles a contar desde el día siguiente a su última notificación ( artículo 238 de la LECr ).

Lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan.