Auto Penal Nº 11/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1591/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias se dictó Sentencia en fecha 26 de junio de 2006 , en el procedimiento abreviado 1/2005 seguido por los presuntos delitos de prevaricación e intrusismo contra Benedicto , Diputado del Parlamento de Canarias, y contra Mariano , en la que se condenó a los acusados por un delito de intrusismo del art. 403 CP , sin circunstancias modificativas, a las penas a cada uno de ellos de nueve meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros, quedando absueltos, por prescripción, del delito de prevaricación por el que también habían sido acusados.

SEGUNDO. Contra la mencionada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso recurso de casación por:

El AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA, que ejerce la acusación particular, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Rayón Castilla, en base a los siguientes motivos: el primero, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 130, 131 y 132 CP ; y el segundo, al amparo del art. 849.2º LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

Y Benedicto Y Mariano , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández en base a los siguientes motivos: el primero, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida del art. 403 CP ; el segundo y tercero, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación de los arts. 131 y 132 CP , en relación con el delito de intrusismo; y el cuarto, al amparo del art. 849.2º LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz

Fundamentos

RECURSO DEL AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA

PRIMERO. La representación procesal de la recurrente, acusadora particular, fundamenta el primer motivo, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., en la aplicación indebida de los arts. 130, 131 y 132 del CP , sosteniendo que al ser continuado el delito de prevaricación, "el plazo de prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de la cadena de actos obedientes al mismo y único plan concebido por el sujeto", es decir, "empieza cuando se termina la actuación dolosa enjuiciada".

El motivo carece manifiestamente de fundamento, pues la figura delictiva contenida en el art. 405 CP que entra en consideración consiste en la adopción de una resolución "sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello", luego ilegal, por parte de una autoridad o funcionario, competente para proponer, nombrar o dar posesión de un cargo público. Y ese es el momento de la consumación del delito, que nada tiene que ver, como parece entenderlo el recurrente, con las consecuencias derivadas del nombramiento ilegal, como la realización del trabajo, la percepción de retribuciones, etc., que más bien tienen que ver con el agotamiento del delito ya consumado, que quedan extramuros del mismo.

En el caso concreto, el último nombramiento tuvo lugar, según los hechos probados, el 15-9-1990, por lo que, teniendo en cuenta que la querella por el Ayuntamiento de La Oliva fue presentada en 2004, siendo el plazo de prescripción el de tres años (art. 131.1 CP ), es evidente que el mencionado delito prescribió, como así lo ha entendido el Tribunal a quo.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO. El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.2º LECrim ., lo basa el recurrente en un error en la apreciación de la prueba, sosteniendo que el Tribunal de instancia "se basa en la interpretación errónea ... de los documentos acompañados (al) escrito de querella, y, más concretamente, los que corresponden a las nóminas, seguros sociales, gratificaciones y cotizaciones percibidas o correspondientes al Sr. Mariano )", entendiendo por ello que la Sentencia impugnada debió incluir entre los hechos probados que el mencionado acusado "vino prestando sus servicios para el Ayuntamiento de la Oliva como topógrafo del consistorio hasta el 21 de agosto de 2003".

El motivo carece manifiestamente de fundamento, pues todos los documentos a los que se refiere el recurrente han sido incorporados a la Sentencia recurrida como cuestiones de hecho, constando así en los hechos probados que, efectivamente, el acusado Sr. Mariano trabajó en el Ayuntamiento de La Oliva, produciéndose "el cese de su relación laboral con el Ayuntamiento, decretado por la nueva Corporación Municipal constituida tras la celebración de las elecciones locales de aquel año, ... con efectos (de) 21 de agosto de 2003, tras comprobarse en aquel verano que el acusado carecía de la titulación académica precisa para desempeñar la profesión de topógrafo".

Por tanto, al haberse incorporado a la Sentencia los aspectos a los que se refiere el recurrente, valorados extensamente en la misma en el juicio sobre la prueba llevado a cabo, difícilmente se ha podido producir la alegada infracción (indirecta) de ley, no constando además documento alguno con carácter vinculante que permita acreditar sin más la pretendida equivocación del juzgador.

El motivo, pues, incurre en las causas de inadmisión de los arts. 884.6º y 885.1º LECrim .

RECURSO DE Benedicto y Mariano

TERCERO. La representación procesal de los recurrentes basa el primer motivo de su recurso, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., en la aplicación indebida del art. 403 (delito de intrusismo).

a) Decíamos en nuestra Sentencia de 29-9-2006 que el delito de intrusismo es un delito formal y de mera actividad, que se consuma con la realización de un sólo acto de la profesión invadida, consistiendo en el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente.

b) En el caso concreto, según los hechos probados, de cuya inalterabilidad debemos partir, uno de los recurrentes, el Sr. Benedicto , siendo Alcalde del Ayuntamiento de La Oliva, contrató, como topógrafo municipal, al también acusado, Sr. Mariano , que "no tenía la titulación académica legalmente exigida para ejercer profesionalmente como topógrafo", realizando este último "actos propios de la profesión de topógrafo, tales como la realización de alineaciones y rasantes, replanteos, actos relacionados con el catastro, e inventarios de bienes inmuebles y de caminos de dominio municipal, así como la jefatura de las obras municipales, y la elaboración de informes relativos a las alineaciones y rasantes llevadas a efecto o comprobadas por el acusado", con la plena colaboración del Sr. Benedicto , que sabía que aquél carecía de la titulación académica que le permitiera ejercer dicha profesión.

c) Por tanto, ninguna duda cabe acerca de la correspondencia entre los hechos probados de la Sentencia impugnada y el delito de intrusismo por el que vienen condenados los dos recurrentes, uno como autor material y otro como cooperador necesario.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECrim .

CUARTO. El segundo y tercer motivos de casación alegados, formulados al amparo del art. 849.1º LECrim ., los basan los recurrentes en la inaplicación de los arts. 131 y 132 CP , "pues de existir el delito de intrusismo ..., éste estaría prescrito", añadiendo que en el caso concreto del Sr. Benedicto no ha quedado probada cooperación alguna posterior al último nombramiento de 15-9-1990.

Tampoco estos dos motivos respetan los hechos probados.

En efecto, consta en la Sentencia cómo la situación de intrusismo se mantuvo hasta que se produjo el cese el 21-8-2003 . Así, luego de la valoración de la prueba, el Tribunal de instancia concluye afirmando que el Sr. Mariano "vino realizando hasta su cese laboral actos propios de la profesión de topógrafo para la que fue contratado", luego es claro que, habiendo tenido lugar la presentación de la querella contra los acusados, hoy recurrentes, por los hechos enjuiciados, el 12- 8-2004, difícilmente puede haber transcurrido el plazo de tres años que la prescripción del delito de intrusismo requiere (art. 131.1 CP ).

Y en cuanto a la manifestación relativa al Sr. Benedicto en el sentido de que no consta su cooperación con posterioridad a la fecha de último nombramiento, baste oponer, como lo pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, que la permanencia del acusado Sr. Mariano en su cargo del Ayuntamiento, usurpando funciones para las que no estaba legalmente habilitado, "sólo fue posible bajo el «paraguas» protector del entonces Alcalde (el otro condenado), de ahí que en cuanto cesó a raíz de las elecciones el recurrente Sr. Benedicto , fue cesado el intruso Mariano ". Y es evidente que al haberse producido aquel cese en 2003, presentándose la querella en 2004, no es posible que haya transcurrido el ya mencionado plazo de prescripción del delito.

Los dos motivos, pues, incurren en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

QUINTO. Y el cuarto motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.2º LECrim ., lo basan los recurrentes en un error en la apreciación de la prueba, sosteniendo, sobre la base de la prueba documental y pericial que cita, que "no es cierto que hubiera realizado nunca ningún acto propio de topógrafo, y, para el hipotético caso de que hubiera realizado algún acto de topógrafo, de lo que no cabe la menor duda es de que no se puede declarar probado que tales actos los verificara durante todo el tiempo que trabajó, desde su contratación hasta su cese".

Una vez más debemos señalar que la prueba, en general, está sometida a la libre valoración, conforme al criterio racional, a cargo del Tribunal que las ha presenciado. Sólo cuando se trata de documentos en los que se constatan hechos y cuyo contenido es vinculante para el Tribunal, no estando contradichos por otras pruebas, es posible basar el motivo articulado por el recurrente.

Pero lo cierto es que en el presente caso ni los documentos que mencionan los recurrentes tienen carácter vinculante alguno, ni el Tribunal de instancia se ha apartado de los mismos, sino, lisa y llanamente, han sido objeto de la correspondiente valoración a lo largo de toda la Sentencia, adecuadamente razonada en todos sus extremos, llegando a la conclusión de que el acusado Sr. Mariano realizó labores propias de topógrafo, en base tanto a prueba documental como en base a pruebas testificales practicadas en el acto del juicio oral. Ni siquiera el informe pericial del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Topografía al que principalmente se refieren los recurrentes, obrante a los folios 1030 a 1033, dice cosa diferente a la afirmada en la Sentencia, por lo que difícilmente se puede haber producido el denunciado error de hecho. Al contrario, en el mismo se señala que si efectivamente el Sr. Mariano ha realizado las actividades mencionadas en la Sentencia "constituiría en opinión de este Colegio un posible delito de intrusismo profesional", habiendo puesto de manifiesto el perito que lo emitió, en el acto del juicio, como consta en la misma Sentencia, "los actos propios de la profesión de topógrafo que había que entender realizados por el acusado Mariano , concluyendo el citado perito en que lo adecuado era entender que si el acusado había firmado como topógrafo los informes que constan en los folios a los que antes se hizo mención, era porque él había efectuado la actividad sobre la que se informaba".

Por tanto, el motivo incurre en las causas de inadmisión de los arts. 884.6º y 885.1º LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas de los recursos se imponen a las partes recurrentes.

Se declara la pérdida del depósito de los recurrentes, acusadores particulares, si lo hubieren constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.