Auto Penal Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3329/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-16/002906
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2016/0002906
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3329/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 684/2016
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Antonieta
Abogado/a / Abokatua: MARIA YOLANDA DE PABLO GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: ROSARIO MUGICA BOLUMBURU
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
A U T O Nº 110/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTA: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO: D. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADA: Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, a 11 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 2 de noviembre de 2017 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Irun , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa.

Una vez sea firme esta resolución, archívense las actuaciones.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas así como a la/s víctima/s.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Antonieta , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 20 de marzo de 2018) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

Siendo ponente en esta segunda instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- La representación procesal de Dª. Antonieta interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irún, de fecha 2 de noviembre de 2017 , por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Argumenta la recurrente que de los hechos denunciados y de las diligencias practicadas se infiere claramente la existencia de un delito de estafa, un delito de daños y un delito de apropiación indebida.

Resulta acreditado que el Sr. David recibió la suma de 13.500 euros, según su firma que consta en el recibo, para la ejecución de unas obras en la vivienda de la denunciante.

Los oficios remitidos por Hacienda y la Seguridad Social prueban que el investigado no tenía ninguna empresa a su nombre, no tenía contratado a nadie y no cotizaba a la Seguridad Social; no ha acreditado su capacidad como fontanero. Sabía que no era capaz de realizar la obra, por lo que engañó a la denunciante y además no le ha devuelto el dinero.

Incluso si no existiera el engaño, lo cierto es que hay una apropiación indebida, puesto que no compró todos los muebles acordados con la suma percibida, ya que sobran unos 4.116,23 euros que se destinaba a mano de obra.

De los 13.500 euros percibidos solo se ha gastado 669 en materiales y un plato de ducha, por lo que faltan 12.831 euros.

El denunciado dice que es un fontanero con cinco años de experiencia pero no aporta ninguna prueba que lo sustente. Se limitó a enviar a un supuesto fontanero, electricista y a un albañil para dar más verosimilitud al engaño y a los que también defraudó.

Los hechos no constituyen un mero incumplimiento civil del contrato.

El investigado ha destrozado la cocina y ha levantado el alicatado quedando en cemento vivo las paredes. El investigado tiene numerosos antecedentes por robo, fraude y otros procedimientos judiciales abiertos por hechos similares en distintos Juzgados.

II.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sobreseimiento provisional.

I.- El art. 779.1 de la Lecrim . dispone que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1º Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda.

II.- El Auto de fecha 2 de noviembre de 2017 del Juzgado de Instrucción, ahora recurrido, acuerda el sobreseimiento provisional con base en los siguientes razonamientos: Las actuaciones se iniciaron por la denuncia de DOÑA Antonieta en fecha 4 de Octubre de 2016, en donde refería que, habiendo contactado con Don David para la realización de unas obras en el baño y cocina de su vivienda sita en la CALLE000 NUM001 , NUM002 de Irún. Señaló haber entregado al Sr.

David la cantidad de 13.500 euros, y que éste tras ejecutar una pequeña obra en el baño y cocina, no habría finalizado la obra prometida. (Folios 3 y 4) La denunciante aporto presupuesto de la obra (folio 7) y factura del pago de 13.500 euros (Folio 9) ¿ Sostuvo que el presupuesto inicial incluía la obra de baño, aseo y cocina completa así como la calefacción. Que, tras tres meses de obras, se sintió estafada y decidió pedirle las llaves al investigado. (Folios 58) Se ha aportado documentación de Leroy Merlin de donde consta un presupuesto de equipación de la cocina así como ticket de compra de los materiales efectuado por el investigado en fecha 6 de Octubre de 2016 (folio 79) Don David , reconoció haber sido contratado por la denunciante para la realización de unas obras en el baño, aseo y cocina habiéndose fijado un importe inicial de 11.500 euros. Según el Sr. David , tras fijarse esa cantidad la denunciante comenzó a reclamarle otras obras, cuyo importe ascendería a 13. 500 euros, llegando a pedirle que, en tal precio, se incluyera la calefacción, a lo que el denunciado se negó por cuanto la caldera tendría un precio muy superior. Tras iniciarse la obra, la denunciante le reiteró la inclusión de la calefacción en el presupuesto, a lo que el denunciado se negó. En esa situación, al denunciante le dijo que no volviera al domicilio. (Folio 15 a 18) En su declaración judicial como investigado reconoció el recibo de 13.500 euros del folio 9 pero negó ser el autor del presupuesto del folio 7. Manifestó haber gastado en materiales de 2500 a 3000 euros, imputables al adelanto de 13.500 euros. Se reafirmó en que la obra contratada solo cubría trabajos preparatorios de baño y cocina (azulejos, plato de ducha, baldosas, lavabo) pero en ningún caso el mobiliario. Por su parte, añadió que tras realizar algunas obras la denunciante le pidió las llaves a lo que accedió y por tanto dejando la obra inacabada.

Tales datos, es decir, que efectivamente desde el inicio de las conversaciones entre la partes, el denunciado era conocedor de que no iba a finalizar la obra en la vivienda de la denunciante, no ha quedado acreditado cuando a mayor abundamiento las obras se iniciaron, si bien, no se finalizaron debido a una confortación de criterios sobre qué obras y precio debían o no incluirse en el prepuesto fijado. Así, de la documental se evidencia que efectivamente el investigado adquirió los materiales para el inicio de la obra (folio 79 en donde consta factura del Leroy Merlín: herramientas, plato, cerámica, sanitario, madera) por valor de 669,16 euros, que según él pagó a cuenta del anticipo. Debemos tener cuenta que de los Folios 74 y 75 en donde consta el 'presupuesto de la cocina' se deduce que efectivamente el investigado no era la persona que iba a encargarse del montaje de la misma habida cuenta en dicho presupuesto ya constaba como una de las partidas 'la instalación ', se entiende, a cuenta de los trabajadores de Leroy Merlin ¿ es indudable que dolo subsequens con el que actuó el investigado, lo fue como consecuencia de una discrepancia puramente contractual a la realización de una obra en donde, por no ser el dolo previo y concurrente a la celebración del negocio que originó el acto lesivo (esto es engaño inicial y causante en uno de los contratantes que dé lugar al incumplimiento contractual) nos encontramos ante un mero ilícito contractual y no auténtico delito de estafa. ' III. De las actuaciones remitidas a este Tribunal consta los siguientes datos de interés: - El día 20 de febrero de 2017 la denunciante Antonieta declara en el Juzgado de Instrucción (f. 58 de las actuaciones): Que no conocia al denunciado David Que desde la interposición de la denuncia no ha habido ningun avance en los trabajos. Que los 13.500 euros adelantados tenian por objeto la compra de material y otra parte por su trabajao Que la declarante desconoce el precio final del material que en todo caso podira recabarse del Leroy Merlin la documentacion acreditativa del valor final del material adquirido Que nada del material presupuestado para el que se entregaron los 13500 euros llego a la declarante Que no dispone de ese material Que el encausado solo compro el plato de ducha y los azulejos del baño cuyas fotografias aporta en este acto Que ademas el plato de ducha esta mal colocado porque segun el fontanero que recientemente se ha visto obligada a contratar hacia falta una base de cemento y sin ella se va a romper enseguida y que los azulejos tambien estan mal colocados Que David solo ha comprado el plato de ducha y los azulejos Que el presupuesto obrante en autos se hizo el 20 de agosto de 2016 Que la declarante contrató al denunciado para realizar el baño, la cocina y el aseo pero tambien para la confeccion de caldera y calefaccion Que no es cierto que exigiese la caldera y calefaccion dentro del precio aunque no estuviese inicialmente pactado Que es cierto que al domicilio de la declarante han acudido trabajadores mandados por David , que han pasado 5 fontaneros, 5 albañiles y un peón a lo que parecer David contrataba por internet , que trabajan dos días y que como David no les pagaba ya no venian mas Que no han tenido discusion por el tema de si la caldera y la calefacción entran o no en el contrato Que la declarante pidió a David las llaves porque veia que le estaban estafando Que la declarante recuperó las llaves al cabo de tres meses y medio desde el inicio de la obra por Jenaro , que es fontanero Que la gota que reboso el vaso fue cuando David le dijo en noviembre a la declarante que iba a enviar un obrero para la colocacion de unas cenefas y que la declarante se enfadó diciendo que lo que urgia era hacer el baño, no cenefas, y que le devolviera las llaves Que la declarante manifiesta que dentro de los 13.500 euros se comprendia la caldera y la calefacción y que este señor nunca ha tenido un equipo de trabajo para realizar la obra y que esto se lo ha dicho los propios obreros que fueron a trabajar Que algun obrero de los que han venido le ha manifestado a la declarante que no es la primera vez que David pide un dinero adelantado y luego desaparecia Que la declarante despues de dar dinero no tiene ni la obra hecha ni los muebles ni tampoco le han devuelto el dinero - El investigado David manifestó en el Juzgado de Instrucción el día 20 de febrero de 2017 (f. 65): Que es cierto que Antonieta y el declarante concertaron la ejecucion de unas obras en la vivienda Que es cierto que el dia 10 de agosto de 2016 la denunciante le hizo un pago de 13.500 euros al declarante Que el objeto de la obra era baño, cocina y aseo pero no calefaccion Que el declarante a la vista del presupuesto manuscrito obrante como folio 7 y 8 del atestado manifiest que la letra no es suya pero reconoce el recibi de 13500 euros Que el presupuesto obrante en los folios 7 y 8 no lo habia visto hasta el dia de hoy que se los ha mostrado su letrado Que el declarante habida cuenta que la denunciabnte es vecina suya y le dijo que fqueria hacer rapidamente las obras no confecciono ningun prespuueto para determinar el objeto de la obra, que fue todo verbal Que es cierto que acudió a Leroy Merlin para adquiri materiales Que si compro en Leroy Merlyn, azulejos, plato de ducha, cemento ,mortero y cemento cola Que lo que le quedo pendiente de comprar fue los azulejos de la cocina pero que la denunciante cambio de idea y que en relacion con los azulejos del aseo lo compraron en Alcain Que en materiales el declarante ha gastado unos 2500 o 3000 euros pero que no puede decirlo con exactitud y que podira aportar documentacion acreditativa de ello Que los 2500 o 3000 euros que refiere el declarante haber aportado van a cuenta de los 13500 euros qiue se le entregaron Que el declarane manifiesta que la obra contratada era para los trabajos preparatorios de cocina baño y aseo pero que la cocina no comprendia mas que lo relativo al azulejado y colocacion de baldosas e instalaccion electrica pero en ningún caso comprendía colocacin de muebles, encimeras, fregaderas, placa, lavadora, horno etc que se dedica a reformas pero no a decoracion Que no se concertó nada de calefacción que para tener la instalacion de la calefaccion habria que levantar todo el suelo de la casa y por lo tanto tendria que haberlo concertado tambien dicho levantamiento Que tampoco se concerto nada de instalar una caldera Junkers Que posteriormente la denunciante le pedia la calefaccion con la caldera y radiadores yla cocina con mobililiario y el declarante le dijo que eso no estaba en el precio que seria otro precio diferente Que el declarante ha ido dos o tres veces al Leroy Merlin con la denunciante Que la denunciante le dijo al declrante que habia una caldera junkers por 1200 euros Que a raiz de estos nuevos elementos que pretendia ella no concertaron ningun documento o presupuesto Que ella decidio unilateralmente que con lo que habia pagado entraban los muebles de la cocina, encimera y electrodomesticos y que el declarante no aceptó Que enrelacion con la calefaccion y caldera ella tampoco le dio opcion para hacer un nuevo acuerdo Que pese a estos desacuerdos el declarante siguio ejecutando la obra porque no habia terminado lo que habian concertado Que pregutnado sobre porque no ha terminado la obra que habina concertado manifesta que la denunciante le solicitó las llaves al declarante antes de poder terminarla Que posteriormente ella interpone la denuncia y la ertzaitnza medio por lo que la denunciante le dio otra oportunidad al declarante para hacer la obra Que hizo algunos trabajos pero que la denunciante le volvió a pedir las llaves Que el declarante no tenia intención de quedarse con el dinero sin hacer la obra Que el declarante es fontanero , que tiene 5 años de experiencia como fontanero Que el declarante esta dado de alta en autonomos, que tiene una sociedad limitada constitudida y que la empresa se llama SAMINA SL Que el declarante es el administrador unic,, que no tiene mas socios Que el declarante tiene autonomos que trabajan para el ocasionalmente cuando los necesita Que el declarante ha enviado a esa casa a albañiles, fontaneros , electricistas pero que no es cierto que hayan pasado 5 fontanero Que mandó tres albañiles y dos fontaneros y también uno o dos peones para picar y desescombrar Que de hecho uno de los trabajadores que mando el declarante a la casa ha sido quien al parecer ha sido contratado por la declarante para terminar la obra y se llama Jenaro Que el declarante ha abonado a los trabajadores por los trabajos realizados por los mismos en la casa Que el declarante no ha causado daños en la vivienda, que lo que ha hecho es ejecutar los trabajos para los que ha sido contratado Que el declarante se presento como coordinador de obra porque los trabajos implican tambien albañilería y fontanería Que los 13500 euros iban destinados al pago de la mano de obra y materiales consistentes en baldosa para baño aseo y cocina y por otro lado sanitarios para baño y aseo Que preguntado porque algunas de las cosas concertadas no habian sido compradas manifiesta que porque todo necesita un proceso, que para colocar la mampaa primero hay que colocar el plato de ducha y lo mismo sucede con el inodoro y con el mueble del año Que preguntado si desde agosto a noviembre no tuvo tiempo de realizar el trabajo para el que fue contratado manifesta que hubo varias circunstancias. Que en primer lugar el declarante tuvo un prolema familiar y que supendio el trabajo durante 10 dias con consentimiento de la denunciante y que luego hubo otro paron cuando la denuniante interpuso la denuncia y que no le dejaba entrar a la casa Que el declarante manifiesta que lo que queda por realizar es la colocacion de la baldosa de al cocina y los sanitarios en el baño Que no es cierto que se haya hecho una cuarta parte de la obra que se habra hecho el 80 por ciento Que preguntado por el motivo de que na devuelto el dinero a Antonieta el declarante manifiesta que no ha podido puesto que la ha llamado por telefono y al timbre y que esta no le coje Que el declarante no se dedica a montar cocinas que hace reformas Que es cierto que ha cambiado alguno de sus trabajadores porque no le gustaban a la denunciante Que el declarante está dispuesto a devolver a la denucniante la cantidad económica proporcional a los trabajos que no ha podido realizarle - Consta en los folios 101 y siguientes una denuncia también interpuesta por D. Amadeo contra el Sr.

David por hechos similares en los Juzgados de Instrucción de Bilbao.

IV.- El Juzgado de Instrucción acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones argumentando como base fundamental de su decisión que nos encontramos ante un mero incumplimiento de contrato de naturaleza civil y, por ende, el mismo debe quedar extramuros del ámbito y de la jurisdicción penal, puesto que los hechos puestos de manifiesto por la denunciante quedan reducidos a una disensión netamente contractual referida a la realización de la obra. Es decir, entiende el Magistrado instructor, haciendo suyos los argumentos expuestos por la representante del Ministerio Fiscal en escrito fechado el 27 de julio de 2017, que el denunciado no tuvo intención previa o antecedente de engañar o defraudar a la denunciante y, por tal motivo, al ser el dolo subsequens los hechos han de ser considerados atípicos desde el punto de vista penal.

A la vista de los términos en los que se ha planteado la presente impugnación, consideramos que la fundamental cuestión que ha de elucidarse en este concreto instante procesal es determinar si es posible que existiera ya en el momento inicial o anterior a la celebración del contrato entre el denunciado Sr. David y la denunciante Sra. Antonieta un propósito real por parte del primero de incumplir a sabiendas y con plena conciencia las estipulaciones que se iban a acordar.

A estos efectos y a fin de determinar provisionalmente dicha intención es preciso tener en cuenta todas las circunstancias que concurran en el supuesto y que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos. En el caso concreto, además de las declaraciones de los dos implicados y de los documentos que obran en las actuaciones referidos a la contratación llevada a cabo entre ambos, contamos con una elemento documental de trascendencia insoslayable en esta fase germinal del procedimiento penal, cual es la denuncia que por hechos sustancialmente similares también se ha presentado contra el denunciado Sr. David en los Juzgados de Instrucción de Bilbao el día 15 de marzo de 2017.

Como decimos, esta denuncia penal por un análogo comportamiento ( v. gr., en dicha denuncia se relata, entre otros extremos, que pasadas varias semanas en que únicamente había procedido a retirar el alicatado y los sanitarios del cuarto de baño el Sr. David , tras dar reiteradas excusas desapareció ¿) necesariamente constituye un dato fundamental que obliga a llevar a cabo una provisional interpretación acerca de que la inicial intención del denunciado estuvo dirigida desde el primer momento a no proceder a un cumplimiento real de contrato.

Es decir, la circunstancia de que el Sr. David haya sido denunciado en otro u otros Juzgados por hechos similares no puede resultar, en esta fase procedimental, inocua o intrascendente en este presente procedimiento, pues aquella otra denuncia contribuye de manera racional a descartar la tesis de que aquí nos encontramos ante un mero incumplimiento civil motivado por simples discrepancias contractuales y, en cambio, viene a apoyar o avalar la afirmación sostenida por la recurrente relativa a la presencia de un primitivo propósito protervo en el comportamiento del denunciado que, a la postre, pudiera desembocar en la real existencia del estelionato denunciado.

Por estos motivos, consideramos prematuro el sobreseimiento acordado ya que es preciso, a fin de esclarecer realmente los hechos denunciados, que se agote la investigación y que, en este sentido y sin perjuicio de las diligencias que también se estimen pertinentes, por el Juzgado de Instrucción se recaben los datos necesarios ( v. gr. , denuncias por hechos similares contra el Sr. David ante la Policía, en otros Juzgados, etc.) para determinar si existen unas pautas de actuación generales o constantes en el comportamiento del denunciado que aquí permitan sustentar la existencia de un fraude premeditado enmascarado en un supuesto incumplimiento contractual de naturaleza civil.

Por estos motivos, estimamos el recurso de apelación.



TERCERO . Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Antonieta contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irún, de fecha 2 de noviembre de 2017 , dejamos sin efecto el sobreseimiento decretado a fin de que continúen las Diligencias Previas y que por el Juzgado de Instrucción, sin perjuicio de las diligencias que también se estimen pertinentes, se recaben los datos necesarios para determinar si existen unas pautas de actuación generales o constantes en el comportamiento del denunciado en relación con incumplimientos contractuales por la ejecución de obras.

Remítase al Juzgado de procedencia, certificación de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.