Auto Penal Nº 1104/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1695/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.104/2019

Fecha del auto: 14/11/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1695/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO (Sección 1ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: CFSC/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1695/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1104/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 14 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª) dictó sentencia el 21 de noviembre de 2018 en el Rollo de Sala nº 6/2018, tramitado como Procedimiento Abreviado 2/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Talavera de la Reina, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, se disponía lo siguiente:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Avelino, como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses y quince días en caso de insolvencia, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a Eurocaja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito en la cantidad de ciento cinco mil euros'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Fuencisla Gozalo Sanmillán, en nombre y representación de Avelino, alegando como motivos los siguientes:

i) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.1 de la LOPJ por violación de los derechos fundamentales del condenado consagrados en el art. 24.1 y 24.2 de la CE, por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. (sic)

ii) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim en relación con el art. 5.1 de la LOPJ por manifiesta contradicción entre los hechos probados, implicando la predeterminación del fallo. (sic)

iii) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la LECrim en relación con el art. 5.1 de la LOPJ, al no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre la atenuante de dilaciones indebidas puesta de manifiesto por la defensa. (sic)

iv) Infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, que debió ser observado en aplicación de la ley penal.

TERCERO.- Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a EUROCAJA RURAL S.C.C que, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Díaz Ureña, formuló escrito de impugnación e interesó su desestimación.

CUARTO:Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que alteraremos el orden de los motivos formulados por el recurrente, por razones de sistemática casacional.

PRIMERO.-El segundo de los motivos del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim.

A) Alega, en síntesis, que, del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, relacionado con la fundamentación jurídica de la misma no se llega a la conclusión lógica de una condena.

B) En cuanto a la contradicción, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SSTS de 4 y 5 de junio de 2001, por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica. Como requisito también necesario se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida (así, en STS 197/2016, de 10 de marzo).

Por último, y respecto a la predeterminación del fallo, esta Sala, en reiteradas sentencias (5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, y 1121/2003, de 10 de septiembre), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común y; c) que tengan valor causal respecto al fallo; que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

C) De la lectura del relato de hechos probados de la sentencia no se deduce el primero de los vicios denunciados. Respecto a la contradicción denunciada, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte contradicción alguna. Por otro lado, no se exponen los términos contenidos en los hechos probados que son contradictorios o incompatibles.

La lectura del artículo 851 LECrim y de la jurisprudencia expuesta nos llevan a concluir que la contradicción tiene que existir, para poder hablar de un quebrantamiento de forma, entre los hechos probados, y no entre los hechos probados y la fundamentación. Asimismo, los hechos de obligada constancia son sólo los que 'resultaren probados', lo que presupone una actividad probatoria en sentido positivo y sin que exista la obligación para el juzgador de transcribir en la sentencia la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.

En conclusión, no se advierte ninguna contradicción en los hechos probados, de la manera que ésta debe ser entendida.

Asimismo, no puede ser acogida la denuncia planteada respecto a la predeterminación del fallo, ya que ni siquiera refleja el recurrente la expresión que supone la alegada predeterminación. Por ello esta alegación debe ser igualmente inadmitida.

Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Se formaliza el primer motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.1 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Señala que la prueba indiciaria sobre la que la sentencia basa su condena, no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

Respecto de la prueba de indicios hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

A) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

B) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero).

C) Los hechos probados de la sentencia, señalan que 'el acusado, Avelino, comenzó a prestar sus servicios para Caja Rural de Toledo, hoy Eurocaja Rural, hacia el año dos mil.

En agosto de dos mil doce fue trasladado a la sucursal que dicha entidad posee en la localidad de La Pueblanueva, Calle Fortuna número Uno, en donde prestaba sus servicios como auxiliar, teniendo entre sus cometidos la carga de dinero en el cajero automático.

El procedimiento para realizar tal carga consistía en tomar dinero de la caja, anotándolo como cargado en la cuenta NUM000 y anotando, como abono, en la cuenta NUM001, que era la cuenta del cajero automático, la suma se introducía en el cajero marcando en un contador que el mismo tiene la cantidad con la que se cargaba, pero sin que el propio cajero hiciera un recuento de esta cantidad. De esta manera contablemente la cuenta de la oficina no ofrece descuadre.

Aprovechando estas funciones Avelino, desde el mes de octubre de dos mil doce cargaba el cajero con una cantidad menor a la que retiraba para tal fin de la cuenta de la oficina y marcaba en el contador la suma que en realidad había retirado, haciendo propias las sumas restantes.

En el mes de abril de dos mil doce un cliente de la entidad, que había pretendido sacar dinero del cajero y no lo había conseguido le comunicó a Ezequiel, director de la oficina, lo que le había sucedido, por lo que se procedió revisar el cajero, lo que realizó otro empleado de la Caja, Fulgencio, que en aquel momento estaba sustituyendo al acusado, que se encontraba de baja por enfermedad, comprobando que el saldo que arrojaba el cajero no se correspondía con las cantidades teóricamente cargadas y con las extracciones de los clientes.

De este modo Avelino ingresó en su patrimonio ciento cinco mil euros de los cuales realizó unos ingresos en metálico en una cuenta corriente que, con el número NUM002 tenía abierta en La Caixa, hoy Caixabank, sucursal de la Calle Mérida número 9 de Talavera de la Reina por importe de diez mil euros, en dos ocasiones el ocho de noviembre de dos mil doce, doce mil euros el veintidós de noviembre de dos mil doce, habiendo realizado la carga del cajero los días siete de noviembre, anotando la suma de veinte mil euros, y el mismo día veintidós de noviembre, apuntando como cargada la cantidad de veintiún mil euros'.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así, el Tribunal de instancia se sirve, para alcanzar tal pronunciamiento condenatorio, de los siguientes medios de prueba:

En primer lugar, valoró el órgano a quo las declaraciones testificales, que según la Sala no ofrecieron duda alguna, al ser testimonios claros y precisos.

El testigo Ezequiel manifestó como fue informado de manera extraoficial, por un encuentro en la calle con un cliente de la entidad, quien le manifestó que no había podido sacar dinero del cajero. Ante esta circunstancia, este testigo pidió a Fulgencio (quien realizaba en aquel momento funciones de auxiliar, en sustitución del acusado) que comprobase si el cajero funcionaba bien.

También valoró la Sala el testimonio de Fulgencio quien declaró que tras comprobar el saldo que arrojaba el cajero, el dinero teóricamente cargado, así como el que constaba como extraído por los clientes, no cuadraban las cantidades.

El Tribunal de instancia también valoró la prueba documental donde constaban las cargas del cajero realizadas por Avelino, los ingresos realizados en la cuenta de su titularidad abierta en la entidad La Caixa y los ingresos llevados a cabo, en la que tenía abierta en la propia Eurocaja Rural. La Sala, teniendo en cuenta esta documental y tomando sólo en consideración los datos objetivos de la auditoría llevada a cabo por la propia entidad, pudo apreciar que desde el momento en que el acusado se ocupó de realizar las cargas se produjo un notable incremento de las sumas cargadas. El día 11 de diciembre de 2012 se anotaron cargados 55.000 euros, el día 22 de diciembre de 2012 se produjo la anotación de carga de 43.000 euros y el 14 de febrero de 2013 se produjo la anotación de 42.000 euros. Destacó el órgano a quo que la primera de las cantidades fue por una cifra superior al doble de la suma máxima que se había cargado cuando se encargaba de ello la anterior empleada ( Jacinta), que lo fue por el importe de 25.000 euros el 4 de septiembre de 2012.

La Sala de instancia también valoró la declaración del acusado quien negó todos los hechos, pero su versión para el órgano a quo no resultó creíble. El Tribunal de instancia valoró que desde el traslado del acusado a la sucursal y durante el tiempo que estuvo trabajando en ella se encargaba de la carga del cajero, menos en aquellos momentos en los que estuvo de baja o de vacaciones.

La Sala destaca que tal y como constaba en el informe de auditoría, inicialmente era una empleada la que realizaba dichas funciones y que ésta enseñó a Avelino el procedimiento de carga. Durante el tiempo en el que estuvo encargada la empleada Jacinta, durante los meses de agosto y septiembre no se apreció desfase alguno, pero a partir del mes de octubre, cuando se empezó a encargar el acusado, es cuando comenzaron a producirse un incremento notable en las sumas anotadas como cargadas, que eran muy superiores a las que se venían haciendo de manera habitual.

Es por todo lo anterior por lo que no se puede admitir el motivo alegado. Las pruebas directas e indiciarias antes referidas permitieron al Tribunal de instancia concluir de forma racional que el recurrente es autor de los hechos por los que fue condenado, en la medida en que hacía suyas parte de las sumas destinadas a cargar el cajero.

En definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por el recurrentes pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario (tanto directa como indirecta) fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del apartado 5 del art. 250 del Código Penal.

A) Sostiene que no existe prueba alguna que acredite la cantidad que falta del cajero, señalando que únicamente está debidamente documentada la extracción de 31.000 euros que en ningún caso sobrepasa el límite de 50.000 euros.

B) El cauce casacional elegido para el primero de los reproches planteados implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, el motivo no plantea la existencia de errores de subsunción, sino que discrepa de la valoración de la prueba que se efectúa por el Tribunal.

El apartado de hechos probados, de cuya intangibilidad debemos partir, dado el cauce casacional elegido, señala literalmente que ' Avelino ingresó en su patrimonio, 105.000 euros'

Por cuanto hemos expuesto, debe afirmarse en esta Instancia, que el órgano a quo subsumió conforme a derecho la conducta del recurrente en el tipo del artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.5º (agravación por razón de la cuantía), ya que en la conducta por la que fue condenado se evidencian todos los elementos propios del delito de apropiación indebida agravado por razón de la cuantía.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal aquo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente.

El motivo alegado se inadmite conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Se formula el tercer motivo del recurso al amparo del art. 851.3 por quebrantamiento de forma, al no haberse pronunciado al sentencia recurrida sobre la atenuante de dilaciones indebidas que fue puesta de manifiesto por la defensa.(sic)

A) Señala que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas toda vez que la instrucción de la causa duró más de cuatro años habiéndose paralizado la causa durante un año en el que no se realizó diligencia alguna, y otro año desde que se acordó la apertura de juicio oral hasta la celebración del plenario.

B) Hemos sostenido en una reiterada jurisprudencia, que el artículo 21.6 del Código Penal exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

C) Como quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, el motivo carece de base.

La incongruencia omisiva, se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución, 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. La parte recurrente señala que el Tribunal de instancia no resuelve acerca de la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas e insiste en su necesaria aplicación al señalar que han transcurrido más de cuatro años desde la fecha de los hechos hasta que han sido juzgados.

No obstante, las alegaciones del recurrente, carecen de fundamento toda vez que el Tribunal de instancia sí resuelve acerca de la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas señalando que no concurren los requisitos necesarios para su aplicación.

A ello hay que añadir que, en cualquier caso, para que pueda prosperar el motivo de casación basado en incongruencia omisiva, también ha señalado esta Sala (STS 922/2010; 1073/2010; 1300/2011; 272/2012 o 417/2012 entre otras) que es necesario que se haya intentado corregir la misma por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ. En el supuesto examinado, no se ha intentado subsanar esa omisión a través del recurso de aclaración.

En conclusión, en el presente supuesto, no se ha omitido un pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones que fueron objeto de debate.

En cualquier caso, en el caso concreto, no concurren los requisitos cumulativos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación de la atenuante (indebida; extraordinaria; acaecida en el procedimiento; no atribuible al imputado; y que no guarde proporción con la complejidad del litigio).

No obstante, lo anterior, en cuanto al posible reflejo que la apreciación de la atenuante hubiera tenido en la determinación de la pena, cabe decirse que la pena impuesta se encuentra en la mitad inferior de la señalada por la ley para el delito de apropiación indebida agravada por razón de la cuantía. Por ello y a pesar de que no se ha apreciado por el tribunal de instancia la atenuante de dilaciones indebidas, la pena ha sido impuesta dentro de los límites que hubieran correspondido a su apreciación (mitad inferior)

Procede, así pues, la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.