Auto Penal Nº 1107/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1128/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27
MADRID
AUTO: 01107/2010
Rollo nº 1128/10 RT
DILIGENCIAS PREVIAS nº 2066/03
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE TORREJON DE ARDOZ
AUTO Nº 1107/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
Istmos. Sres. De la Sección Vigésimo Séptima
MAGISTRADOS
Dña. Maria Tardón Olmos
Dña. Consuelo Romera Vaquero
Dña. Maria Teresa Chacón Alonso (ponente)
En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 5 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz en las diligencias previas nº 2066/03 en el que decretaba la nulidad del auto de 19-05-2004 en lo referente a Fidel que queda apartado de la causa al declararse prescrita su responsabilidad penal.

La reforma fue denegada por Auto del mismo Juzgado de fecha 11 de junio de 2009 al tiempo que se admitía en un efecto el recurso de apelación, remitiéndose a esta Sala el testimonio de los particulares necesarios para dictar la presente resolución

SEGUNDO.- El día 16 de diciembre de 2010 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrado Dña. Maria Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso subsidiario de apelación contra el auto referido en el extremo por el que declara la prescripción de la responsabilidad penal de Fidel esgrimiendo que imputándosele al referido un presunto delito de alzamiento de bienes previsto en el art. 257 del C. Penal, no habría transcurrido el plazo ininterrumpido de 5 años establecido en el art. 131 del C. Penal para la prescripción de tal infracción penal.

Expone el recurrente que entre el auto de fecha 6 de octubre de 2003 de incoación de diligencias previas y la resolución que se recurre existen diversas actuaciones procesales con auténtico contenido material que implican una clara dirección al procedimiento contra el Sr. Fidel .



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, la responsabilidad penal conforme al art. 130 del C. Penal, se extingue entre otros supuestos por prescripción del delito. Prescribiendo conforme al art. 131 de dicho texto legal los delitos a los 10 años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 6 años y menos de 10 ó prisión por más de 5 y menos de 10 años y a los 5 años los restantes delitos graves.

Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción pueda ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. El Tribunal Supremo considera indiferente la causa de la inacción procesal y declara que es indiferente que la paralización que se haya producido en el procedimiento sea imputable a las partes o a los propios órganos ( S.T.C. 21-12.1988 ( RTC 1988255) ) estableciendo el propio Tribunal Constitucional en sentencia 10-05-1989 ( RTC 198983) que la finalidad de la prescripción consiste en una autolimitación del estado en la persecución de los delitos o faltas en los supuestos típicos en que se produce una paralización de las actuaciones procesales por causas solo imputables al órgano judicial, en cuyo caso una vez transcurrido un determinado plazo, la ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena, lo cual no contradice el Derecho concedido en el art. 24 de la CE , pues este precepto constitucional reconoce el derecho a la acción, y en concreto a la acción penal pero no garantiza el éxito de la pretensión punitiva de quien ejercita la acción ( STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 y STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ).

La prescripción penal responde, a principios de orden público primario. De ahí que, encontrándose en apoyo de tal expediente extintivo razones de todo tipo, subjetivas, objetivas, éticas y prácticas, se precise que se trata de una institución que pertenece al derecho material penal y concretamente a la noción del delito y no al ámbito de las estructuras procesales de la acción persecutoria ( SS. 11 junio 1976, 28 junio 1988 ( RJ 19885378) , 18 junio 1992 ( RJ 19925504) y 20 septiembre 1993 ( RJ 19936800) ).

Señala la STS de 7 de abril de 2006 ( JUR 2006199214) que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias de 18 de septiembre de 1987 [ RJ 19879982] , 14 de marzo [ RJ 19892043 ] y 17 de abril de 1989 , 25 de junio de 1990 [ RJ 19904889] , 12 de julio de 1991 [ RJ 19915381] , 15 de marzo de 1993 [ RJ 19932284 ] y 26 de diciembre de 1995 [ RJ 19959400] ) considera que la interpretación de la prescripción como institución, no se funda en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y abandono del derecho subjetivo, por lo que viene declarando que su aplicación por los Tribunales debe ser cautelosa y restrictiva, lo que no debe suponer la desnaturalización de la institución aunque debe de valorarse la voluntad del afectado en orden al mantenimiento de su derecho. De esta manera se atiende destacadamente a la faceta finalista del instituto como sanción, y a consideraciones de necesidad y utilidad social, que deben inspirar, conforme ordena el artículo 3-1 del Código civil ( LEG 188927) , los criterios hermenéuticos de carácter lógico- jurídico, más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real.

Respecto al computo de tales términos con carácter general se efectuara desde el día en que se hubiera cometido la infracción punible. Interrumpiéndose, quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2008, de 20 de febrero (RTC 200829), señala sobre el particular que 'la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal -en el de este proceso, la reguladora del instituto de la prescripción-, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello también que la expresión '[la] prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable' no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius punendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el Juez.

En relación a la interrupción de la prescripción la STS 63/2005 (RTC 2005/63) señalaba que el artículo 132.2 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) establece que el término de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito. Esta prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo de la prescripción desde que aquél termine sin ser condenado o se paralice el procedimiento'.

A su vez sabido es que solo tienen virtud interruptora de la prescripción aquella resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de la puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de autentico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción. El cómputo de la prescripción no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afectan al procedimiento ( STS 1505/1999, de 1 de Diciembre ( RJ 19999051) ; 1604/1998, de 16 de Diciembre ( RJ 199810317) ; 8 de Febrero de 1.995 ( RJ 1995793) ; 10 de Julio de 1.993 y 30 de Noviembre de 1.974 -citada en las dos primeras -, 17 de Noviembre de 1.993 ( RJ 19938634) ; 18 de Junio de 1.992 ( RJ 19925504) y 31 de Octubre de 1.992 ( RJ 1992 8626) ).



TERCERO.- En el presente supuesto aparecen en las actuaciones los siguientes antecedentes procesales: a/ el procedimiento se inició en virtud de querella de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona ' La Caixa' de fecha de entrada en el decanato 29/03/2003 contra diversas personas entre ellos Fidel , por un presunto delito de alzamiento de bienes (insolvencia punible del art. 257.1 y 2 del C. Penal), por hechos que situaba en el año 2001.

b/ Dicha querella fue admitida a trámite en virtud de auto de fecha 6 de octubre de 2003 que acordó entre otras diligencias citar al referido querellado para ser oído en calidad de imputado.

c/ Con fecha 5 de noviembre de 2003, consta comparecencia en el juzgado de Fidel comunicando su domicilio actual, haciéndosele en dicho acto entrega de copia de la querella citándole a fin de que prestara declaración como querellado para el día 17 de noviembre de 2003.

d/ Con fecha 17 de noviembre de 2003, si bien se tomó declaración a otros querellados, aparece en blanco el impreso de declaración de Fidel (folio 269) e/ Con la documental que consta aportada en las actuaciones y declaración del resto de los querellados, con fecha 19 de mayo de 2004 se dictó auto de procedimiento abreviado entre otros contra Fidel .

f/ Con fecha de entrada en el decanato 3 de junio de 2004, la representación de la querellante presentó escrito de conclusiones provisionales de acusación entre otros contra Fidel , por un presunto delito de insolvencia punible del art. 257.1, 2º del C.P. y un delito de estafa en su modalidad defraudativa del nº 3 del art.

251 del mismo texto legal, calificándose los hechos con carácter subsidiario para el caso de no estimarse la aplicación el último de los preceptos citados como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del C. Penal.

g/ Con fecha 8 de junio de 2004 previa solicitud del querellado se acordó anotar preventivamente en el Registro de la propiedad en las fincas inscritas a nombre entre otros de Fidel el referido escrito de acusación principal.

h/ Con fecha de entrada en el decanato 27 de mayo de 2004 la representación procesal de Fidel y Amelia interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de transformación del procedimiento en abreviado, alegando vulneración de los art. 16 y 17 de la LECr. considerando la falta de conexidad de los hechos que refería solicitando la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción decano de Alcalá de Henares respecto a los hechos imputados a Amelia , Fidel y María Esther .

I/ Con fecha 21 de julio de 2004 el Ministerio Fiscal con petición de suspensión del trámite para formular acusación solicitó se aportara a la causa testimonio de los procedimientos civiles que refería, así como los antecedentes penales de los acusados, acordándose dicha diligencia por providencia de fecha 25 de enero de 2005 (folio 42) librándose los oficios al respecto.

j/ Por auto de 21 de febrero de 2007 se desestimó el recuro de reforma interpuesto por la representación de Fidel y Amelia .

k/ Unidos los antecedentes y documentación instada, por escrito de 20 de agosto de 2007 el Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido, respecto al recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación de Fidel y Amelia , así como para formular acusación refirió que apreciando que aparecía en blanco la declaración como imputado de Fidel que presuntamente tuvo intervención en los hechos en la forma que refería y contra el que también se había dictado auto de procedimiento abreviado, se uniera a las actuaciones la declaración del referido 'debidamente mecanografiada' al objeto de instruirse de su contenido.

L/ Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2008 se acordó citar como imputado a Fidel , al no costar su declaración en las actuaciones.

m/ Finalmente se dictó el auto impugnado, con fecha 5 de diciembre de 2008, decretando la nulidad del auto de procedimiento abreviado de fecha 19/05/2004 en lo referente a Fidel , así como prescripción de su supuesta responsabilidad penal. Conservando validez los actos posteriores en todo lo que no se refirieran directamente a Fidel como imputado o acusado.

En dicha resolución se argumentaba que desde el auto de incoación de diligencia previas (6/10/2003) hasta la fecha actual habían transcurrido más de 5 años. Término previsto para la prescripción del delito de alzamiento de bienes, para el que la ley prevé una pena de 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses.

Así mismo consta en las actuaciones auto dictado por la Sección 26 bis de esta Audiencia Provincial con fecha 12 de mayo de 2009 que desestimó el recurso de apelación interpuesto, ciñéndose su valoración a la cuestión de competencia planteada, aludiendo a la supuesta actuación del recurrente en el delito de alzamiento de bienes que se le atribuye.

Por su parte en el auto de 1 de junio de 2010 que resuelve el recurso de reforma contra el de 5/12/2008, entiende que no existen actuaciones materiales susceptibles de interrumpir la prescripción anteriores en el tiempo al dictado del auto de transformación de procedimiento abreviado contra Fidel . Incidiendo en que las actuaciones procesales de contenido material que pudieran gozar de virtualidad para interrumpir la prescripción, han sido declaradas nulas.

Argumentaciones que no podemos compartir ya que si bien es cierto que aparece en las actuaciones dilaciones y una irregularidad procesal como es haberse dictado auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado entre otros contra el querellado Fidel , sin que conste su previa declaración como imputado (lo que ha determinado la nulidad de tal resolución en el sentido que se recoge en el auto impugnado) no puede entenderse que el procedimiento haya estado paralizado durante el plazo necesario para acoger la prescripción (5 años) sin que se haya dirigido el mismo contra el referido querellado quien personado en las actuaciones como tal ha estado instando, alegando e interponiendo los recursos que estima pertinentes. Dictándose contra él como hemos visto después del auto de fecha 6 de octubre que acordó la admisión de la querella contra el mismo y la comparecencia de fecha 5 de noviembre de 2003 en el que se le dio traslado de la misma acordando su citación como imputado, el auto de continuación de las actuaciones por el procedimiento abreviado (19/05/2004) presentándose escrito de acusación (3/05/2004) así como los recursos de reforma y subsidiarios de apelación contra el auto de procedimiento abreviado dictando el auto resolviendo el primero en fecha 21/02/2007 y la apelación con fecha 12/05/2009, acordándose una vez detectada la ausencia de declaración por el juzgado, previo escrito del Ministerio Fiscal al respecto, providencia de fecha 7/11/2008 acordándose citar nuevamente como imputado a Fidel .

Actuaciones las anteriores previas a la última providencia que aún cuando han sido declaradas nulas en lo que respecta al referido querellado ello no significa que sean inexistentes a los efectos de la prescripción al no haber supuesto paralización de las actuaciones.

Al respecto la STS 438 de 2003 de 27 de marzo señala que 'dicha Sala tiene ya repetidamente declarado que, cuando se declara una nulidad de actuaciones por no haber sido formalmente imputadas personas contra las que se dirigía el procedimiento, ello no determina la inexistencia de las actuaciones realizadas y estimarlas como no ocurridas, pues el efecto de nulidad que de ellas se pronuncie, no alcanza a trasmutar la realidad de su existencia hasta el punto de apreciar haberse producido una paralización del procedimiento y aunque su irregularidad obligue a su reiteración ( sentencias de 14 de abril [ RJ 19972818 ] y 18 de julio de 1997 [ RJ 19976069] ). Más aún cuando, como aquí ocurre, la nulidad acordada es parcial por afectar sólo a tres de las personas contra las que el procedimiento se dirigía, y siendo así que el procedimiento se continuó, practicándose diligencias de investigación con contenido sustancial'.

Se estima pues, el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la prescripción acordada, manteniendo el resto de los pronunciamientos en dicha resolución.



CUARTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la L.E. Crim En atención de lo expuesto, VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 5 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz en las diligencias previas nº 2066/03, dejando sin efecto la prescripción acordada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

Se declaran las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron y firman los Ilmos. Sres. Integrantes de la Sala. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.