Auto Penal Nº 111/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1752/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 111/2019

Fecha del auto: 17/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1752/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (Sección 3ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: MLSC/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1752/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 111/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 17 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 475/2018 , dimanante de las Diligencias Previas n° 5689/2015 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 7 de mayo de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Condenar a Roman , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa informática a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago. Se acuerda el comiso de los terminales móviles intervenidos. El acusado deberá abonar las costas procesales causadas. Hágase entrega definitiva a la entidad Wells Fargo Bank de la cantidad recibida del Banco Tríodo.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Roman , mediante la presentación del correspondiente escrito, por el Procurador de los Tribunales Don Juan de la Ossa Montes.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española .

2.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 248.2 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 301.1 del Código Penal .

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

ÚNICO.- A)El recurrente alega en el primer motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española .

Considera insuficiente la prueba practicada para acreditar la existencia de dolo en la conducta del acusado, en relación con el conocimiento del origen ilícito del dinero. En todo caso estaríamos ante un 'mulero bancario', lo que no permite acreditar su autoría o cooperación necesaria en el delito por el que se le condena. Y entiende que el Fiscal calificó provisional y definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa y alternativamente como un delito de blanqueo de capitales, precisamente porque no quedó acreditado el elemento subjetivo del delito de estafa informática y por ello mantuvo alternativamente la acusación por blanqueo de capitales.

En el segundo motivo alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 248.2 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 301.1 del Código Penal .

Plantea el recurrente, de forma subsidiaria, que de considerarse que no ha quedado acreditada su participación directa en el delito de estafa, pues carecía de dolo, debió aplicarse el delito de blanqueo de capitales imprudente en grado de tentativa en el que habría participado como cooperador necesario.

Dado el contenido de ambos motivos procede su análisis de manera conjunta.

B)La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia, tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero , autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

C)Describen los Hechos Probados que el día 11 de agosto de 2015, una persona cuya identidad no consta y que operaba desde la dirección de IP NUM000 de Lagos (Nigeria), consiguió que se realizara una transferencia por valor de 200.000 euros procedente de la cuenta de la que era titular la entidad 'Fossil Group Inc.' en la entidad bancaria 'Wells Fargo Bank', de Texas (Estados Unidos), como consecuencia de una orden remitida por correo electrónico que simulaba su procedencia del directivo de 'Fossil Group Inc.', Luis Enrique . El importe aludido se transfirió a la cuenta corriente con número ES31 1491 0001 2621 4671 5129 que la empresa 'Distribuciones Boosorte' tenía abierta en la firma bancaria 'Triodos Bank', sita en la calle Teniente Ruiz n° 8 de Madrid, todo ello con el acuerdo y conocimiento de su carácter fraudulento del dueño y administrador único de dicha sociedad, que resultó ser el acusado Roman , ulteriormente condenado por un delito de estafa en sentencia del Juzgado de lo Penal n° 3 de Zaragoza de fecha 4 de mayo de 2017 . Se trata de la única persona que estaba autorizada para disponer de la citada cuenta.

El mismo día 11 de agosto de 2015, el acusado realizó una transferencia de 60.000 euros desde la anterior cuenta del Banco Triodos a la cuenta de su titularidad del Banco Sabadell con número de IBAN NUM001 , en la que dispuso posteriormente de la totalidad de los fondos, dejando la cuenta sin fondos el día 8 de marzo de 2016, sin que conste el destino que se dio a esas cantidades.

De igual forma y con el mismo conocimiento y fin, el día 20 de agosto de 2015, el acusado recibió en la cuenta del Triodos Bank una transferencia por valor de 9.960 euros procedente de la empresa 'Day and Nihght General Trading LLC' (Emiratos Árabes Unidos). Además, el día 9 de septiembre del 2015 el acusado recibió la cantidad de 5 euros procedentes de la empresa 'Wuxi Jinxim Group CO LTD' (China), empresa dedicada a máquinas de coser láser y máquinas rectificadoras, transferencias igualmente fraudulentas.

El acusado no pudo disponer del resto del capital que obraba en la cuenta del Triodo, ascendente a 201.735 euros, al resultar bloqueado por la entidad bancaria por tenerse sospechas sobre su origen ilícito.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, con respecto a la acreditación de la participación en los hechos del recurrente.

Para su condena el Tribunal dispuso de la prueba documental incorporada a las actuaciones y de la prueba pericial practicada por la Sección de Ingeniería e Informática Forense de la Comisaría General de Policía Científica, sobre los terminales telefónicos intervenidos al acusado. Dispuso de las declaraciones prestadas a lo largo la causa por el acusado, en las que reconoce la realidad de las transferencias recibidas, si bien proporcionando una explicación sobre las mismas, que la Sala rechazó 'rotundamente'. Finalmente dispuso de la prueba testifical de la representante legal de la entidad Wells Fargo Bank y de los agentes de la Policía Nacional que participaron en la investigación de los hechos.

De todo ello resultó acreditado el carácter ilegal de la transferencia de 200.000 euros procedente de la cuenta de la entidad 'Fossil Group Inc.', en 'Wells Fargo Bank'. La recepción de la transferencia ilícita en la cuenta corriente que la empresa 'Distribuciones Boosort' tenía abierta en la firma bancaria 'Triodos Bank', así como la recepción de las dos posteriores transferencias. También quedaron acreditados los movimientos bancarios con la remisión de 60.000 euros a la cuenta de Banco de Sabadell de la titularidad del acusado, así como los sucesivos actos de disposición, hasta que con fecha 8 de marzo de 2016 resulta a saldo cero.

Para el Tribunal la acreditación de los movimientos bancarios neutralizaron la alegación de que los sucesivos actos de disposición obedecieron a pagos realizados a proveedores, pues se trató de cargos de escasa cuantía y muy distinta procedencia y sobre todo, de retiradas en efectivo por parte del acusado.

El acusado careció por completo de la más 'elemental prueba documental indicativa de tales operaciones'. No cuenta con ninguna documentación relativa a las negociaciones previas, ni con el contrato pretendidamente suscrito, como tampoco de los encargos que dice haber efectuado a Lebrok. Intenta explicar esta ausencia total de documentación sosteniendo que se encontraba en el interior de la maleta que le fue intervenida en la diligencia de entrada y registro; sin embargo, el agente con carnet profesional que analizó la documentación habida en la maleta explicó que no se trataba de información contable, que había algunas pequeñas facturas que resultaron irrelevantes, pues no consiguieron ninguna información relacionada con los hechos. Además, dicho agente contó que analizaron la propia vivienda el ordenador y la tablet que había, sin encontrar archivos de contabilidad o de contratación, y que por esa razón no se incautaron de dichos aparatos.

El Tribunal añadió que resulta carente de toda lógica que una operación comercial por valor superior a los 400.000 euros no deje rastro documental alguno; y que la complejidad del transporte del género no se concrete en ninguna negociación con el transportista.

Y, además de lo dicho, consideró un elemento también significativo la alegación relativa a haber sufrido una sustracción de su documentación personal en el año 2013, y que con posterioridad a la misma, el acusado se ha visto sorprendido por la apertura por personas desconocidas de un número elevado de cuentas corrientes a su nombre en las que venía recibiendo transferencias inconsentidas por su parte. El Tribunal concluyó que se trató 'con claridad' de una estrategia elusiva ante el elevado número de diligencias seguidas que refuerzan una actividad estable y profesionalizada por su parte.

Por otra parte consideró relevante la información patrimonial sobre el acusado y sobre la entidad Boosorte relativa a los años 2014 y 2015, ratificada en el juicio oral por su redactor, el agente de la Policía Nacional, que recoge la información obtenida de la Tesorería General de la Seguridad Social, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, del Registro Mercantil y de las informaciones bancarias, con los correspondientes listados de datos que incorpora. De todo ello se acreditó el elevado número de cuentas bancarias empleadas en esos períodos tanto por la entidad Boosorte, como por el propio acusado, y ello pese a la ausencia de una auténtica actividad comercial de parte de la primera. Se constató que la única persona autorizada para disponer era el acusado.

El Tribunal infiere de todos los datos apuntados que la intervención del acusado no se redujo a un mero conocimiento del plan delictivo, sino que actuó como elemento imprescindible para su ejecución, teniendo pleno conocimiento de la procedencia ilegal de las transferencias. Entendió que no resulta posible que la persona que suplantó al ejecutivo de la entidad titular de la cuenta corriente ordenara el ingreso a favor de la sociedad del acusado sin su conocimiento y consentimiento, ante el evidente peligro de su pérdida. De hecho, en la misma fecha en que llegó la suma a la cuenta del Banco Triodos, el acusado ordenó la transferencia de 60.000 euros a una cuenta suya, evidenciando que esa era la cantidad que percibía por su participación.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y la documental y a pericial ha realizado el Tribunal Sentenciador, habiendo sido todo ello prueba suficiente y hábil para destruir su derecho a la presunción de inocencia. Quedó acreditado que el recurrente recibió las transferencias obtenidas mediante la manipulación informática de un tercero y dispuso de dichas cantidades, por lo que quedó acreditado su aporte al hecho, configurador de una cooperación necesaria dolosa. La Sala de Instancia ha explicado de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la versión del recurrente.

La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.