Auto Penal Nº 1110/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10726/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.110/2018

Fecha del auto: 19/07/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10726/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (SALA DE LO CIVIL Y DE LO PENAL)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: LG-CA/GVC

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10726/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1110/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 19 de julio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección Tercera), se dictó sentencia de 7 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 97/2016, dimanante del procedimiento sumario ordinario 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza, por la que se condena a Aurelio, como autor, criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma, previsto los artículos 237 y 242.1º y 3º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor, criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, a menor de 16 años, previsto en el artículo 183.2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de comunicarse por cualquier medio a Ceferino. y de acercarse a él a distancia inferior a 100 metros, por período de 10 años, así como libertad vigilada por tiempo de 10 años y al pago de las costas procesales y de una indemnización a favor de Ceferino. de 3.090 euros por los perjuicios causados y 240 euros por lo sustraído.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Aurelio formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que dictó sentencia de 14 de septiembre de 2017, en el recurso de apelación número 8/2017, desestimándolo en su integridad.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Aurelio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Noelia Nuevo Cabezuelo, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente en sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados, existir manifiesta contradicción entre ellos y por consignarse en su interior conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

2.- Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por no haberse dado respuesta en sentencia a todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 237, 242.1º y 3º y 183.2º y 3º, todos ellos, del Código Penal.

4.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

5.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente en sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados, existir manifiesta contradicción entre ellos y por consignarse en el relato fáctico conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

A) Aduce que la sentencia impugnada contiene razonamientos y afirmaciones contradictorias, que se pusieron de manifiesto en el acto del juicio oral. Sostiene que algunos de los hechos del relato fáctico se declararon probados sin prueba alguna de respaldo.

Mantiene que los principales testigos de cargo, en especial la víctima, incurrieron en numerosas y relevantes contradicciones. Así, sostiene que no se practicó ni una sola prueba encaminada a establecer la apariencia del menor el momento en que ocurrieron los hechos.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que hacia las 2:30 horas del día 14 de febrero de 2016, el acusado Aurelio, portando un cuchillo de unos 10 centímetros de hoja, en compañía de otra persona, que también portaba otro cuchillo de similar tamaño, se acercaron a Ceferino., nacido el NUM000 de 2000, cuya apariencia física era de menor de 16 años, y a Gabriela. y, poniendo Aurelio, el cuchillo cerca del cuello de Ceferino., le exigió que le entregará el teléfono móvil y la cartera, lo que este último, por miedo, realizó.

A continuación, Aurelio le exigió a Ceferino que le acompañara a un lugar cercano, donde, tras saltar una valla, le obligó a bajarse el pantalón y el calzoncillo y le penetró analmente, repitiendo poco después, en iguales circunstancias, la misma operación.

Las alegaciones de la parte recurrente no guardan relación con el contenido supuesto del motivo invocado. El relato de hechos probados no presenta lagunas, ni incongruencias ni ambigüedades que no permitiesen comprender a un lector el curso de los hechos. La impugnación del recurrente gira, más bien, en torno a una pretendida falta de prueba que sustente la declaración de esos hechos como probados, lo que constituye, por su contenido, una alegación de otra naturaleza y que se tratará más adelante.

Procede, por todo ello, inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por no haberse dado respuesta sentencia a todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

A) Aduce que no se le ha dado contestación a su alegación de existencia de un error de derecho, al haber mantenido en el acto de la vista oral que desconocía que fuese delito mantener relaciones sexuales con un menor de 16 años. Reitera que se trata de un nacional nicaragüense, con poco tiempo de estancia en España y que desconoce el contenido de la legislación española.

B) Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, que el vicio denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

C) El Tribunal Superior de Justicia dio respuesta a esta cuestión destacando dos puntos para su desestimación.

En primer lugar, la pretensión no se había planteado oportuna ni debidamente, esto es, en el escrito de conclusiones, sino mediante una breve referencia en el trámite de informe.

En segundo lugar, la Sala de apelación recordaba que no bastaba la mera alegación de un error para tenerlo por existente, sino que era preciso probar su concurrencia. En el supuesto objeto de enjuiciamiento, consideraba que las alegaciones que pretendían reforzar esa alegación de error eran endebles e irrelevantes, como la nacionalidad del acusado, su instrucción primaria y la escasa diferencia temporal en el cambio legislativo que había aumentado la edad de consentimiento de los 13 a los 16 años

La Sala de apelación tomaba en consideración, para negar la posibilidad de la concurrencia de un error, el carácter primigenio de la conducta citada, recogida como delito en prácticamente todas las legislaciones mundiales, por cuanto integra un gravísimo ataque a la libertad sexual del ser humano. A ello se unía que ese carácter universal se hacía aún más patente cuando, como ocurría en el caso presente, la víctima es una persona que por su edad es vulnerable y se encuentra en fase de desarrollo.

Los razonamientos del Tribunal de apelación deben refrendarse. No es que no haya nada que apuntale la posibilidad de un hipotético error, sino que los hechos claramente apuntan a lo contrario. Los hechos no se ciñen a un intercambio sexual entre dos personas, con consentimiento, sino a un acceso sexual obtenido bajo amenaza, vulnerando la libertad de un menor, sin el menor resquicio de su hipotético consentimiento, si es que éste fuese válido. El acceso sexual se obtiene a punta de navaja, y es muy difícil imaginar que, sobre algo tan esencial, tan lógicamente unido a la dignidad humana, pueda mediar el más mínimo error.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 237, 242.1º y 3º y 183.2º y 3º, todos ellos, del Código Penal.

A) Considera, respecto del delito de agresión sexual, la existencia de pruebas contradictorias, que hacen, cuando menos, dudar que existiera realmente un delito como el contemplado en la sentencia recurrida.

Reitera que los testigos de cargo incurrieron en muchas contradicciones, como las referentes a las características del arma que se dice que blandía el día de los hechos. Además, indica que los forenses terminaron reconociendo que no podían asegurar que hubiera habido una penetración con base en la ausencia total de lesiones.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó esta alegación considerando que se había practicado prueba de cargo bastante de naturaleza diversa y cuya ponderación constituya un sólido acervo probatorio. En primer lugar, contaba con la declaración persistente, prácticamente sin ninguna modificación del menor Ceferino., cuyas contradicciones se referían a aspectos secundarios y fútiles. Frente a ello, contaba con las corroboraciones que procedían de la acompañante del menor, la también menor Gabriela., coincidentes en lo esencial con la declaración de la víctima y, sustancialmente, con los resultados de los análisis de los restos biológicos, que habían dado por resultado el hallazgo de restos de semen del acusado en el cuerpo y ropa interior del menor y de eritemas en su región escapular, anal y perianal.

Por último, indicaba el Tribunal Superior de Justicia que la prueba pericial, que para el recurrente introducía dudas, respaldaba, por el contrario, plenamente la conclusión condenatoria del Tribunal de instancia, ante la ausencia de una explicación mínimamente satisfactoria de por qué se hallaban restos seminales del acusado en el ano y la cavidad rectal del menor.

A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se aportara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, especialmente teniendo en cuenta que, en la sentencia recurrida, ha recibido, por parte del órgano de apelación, una respuesta lógica, motivada y razonable y que respecta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Los razonamientos valorativos del Tribunal Superior de Justicia son contundentes y conducen a estimar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante para declarar como probados los hechos del relato fáctico de la presente sentencia.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Señala los folios 5 y 6 de las actuaciones, en los que consta el informe pericial médico forense y el folio 9 en el que consta el parte médico emitido por la doctora Elisenda. Considera que estos documentos acreditan que la Sala de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

B) Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.'( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) Como se ha señalado anteriormente, el Tribunal de instancia no sólo estimó que estos informes no contradicen la versión incriminatoria del menor, sino, por el contrario, que la respaldaban enérgicamente. Es cierto que el hallazgo de restos seminales del acusado en el ano y el recto de Ceferino. constituye un poderoso elemento corroborador de la versión del menor. En tal sentido, por lo tanto, los informes señalados no acreditan, en absoluto, la existencia de error, sino todo lo contrario.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Reitera que los testigos de cargo incurrieron en múltiples contradicciones.

B) El motivo es reiteración de los formulados anteriormente. Como se ha señalado, el Tribunal de apelación estimó correctamente que el órgano de instancia había contado con un elenco probatorio suficiente y de especial fuerza convictiva y que se había valorado con arreglo a las normas de la lógica.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.