Auto Penal Nº 1111/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1383/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / ME 3
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0081519
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1383/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid
Diligencias Previas Proc. Abreviado 746/2018
Apelante: D./Dña. Rosario
Procurador D./Dña. MARIA DE LAS MERCEDES ROMERO GONZALEZ
Letrado D./Dña. MARIA MERCEDES FERNANDEZ CHARRO
Apelado: D./Dña. Mateo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. JAVIER DE LAS HERAS DARGEL
AUTO Nº 1111/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima
MAGISTRADOS
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta- Ponente).
D. Javier María Calderón González
Doña Ana María Pérez Marugán.
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Doña Rosario se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Madrid, de fecha 21/01/2019, en las Diligencias Previas Proc. Abreviado 746/2018, contra la resolución referida que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto al delito de hostigamiento y/o descubrimiento de revelación de secretos, acordando la trasformación del procedimiento en delito leve por un presunto delito de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal, siendo impugnado por el Don Mateo y por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El día trece de junio de dos mil diecinueve se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Rosario , se interpone recurso de apelación contra la resolución referida, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto al delito de hostigamiento y/o descubrimiento de revelación de secretos, acordando la trasformación del procedimiento en delito leve por un presunto delito de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal, viniendo a alegar vulneración del artículo 172 ter del Código Penal, señalando que no se ha tenido en cuenta la declaración de su patrocinada que entiende reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del investigado , incidiendo en que la denunciante tenía miedo de las reacciones del investigado, intentando en infinidad de ocasiones cortar la comunicación con aquel , siendo la reacción del investigado peor cuando lo hizo.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 de la LECr. en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de la LECr . entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art.

641 de la LEcr., si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

En este sentido el ATS de 31/07/2013, señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim (LEG1882, 16), en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º.

La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18/06/1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7/10/1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 21/05/2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que: en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita-de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar el valor de los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación de los que hace uso la sentencia en la apreciación de la testifical de cargo.

En consecuencia concluye dicha sentencia el contenido de una testifical que supere este triple filtro no debe ser tenido en cuenta como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a límite como medio de prueba, mientras que, en el caso contrario resultará en principio atendible y por tanto cabra pasar en un segundo momento a confrontar sus aportaciones con las de la otra procedencia para confirmar la calidad de los datos...' Finalmente respecto al delito de acoso señala la STS 12/07/2017, que dicho ilícito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales: a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.



TERCERO.- En el presente supuesto el recurso no puede prosperar, no desvirtuando las alegaciones del recurrente, las consideraciones tenidas en cuenta en la resolución impugnada, que describe con precisión el resultado de las diligencias probatorias practicadas recogiendo el contenido de las testificales, de las que no se desprende la posible existencia de un delito de acoso, apuntando a como la propia denunciante sitúa la ruptura de la relación sentimental con el denunciado el día 15/07/2018.

También al contenido de las conversaciones de WhatsApp aportadas, señalando como de las mismas no se extrae tampoco ni indiciariamente que la denunciante estuviera sometida a acoso alguno por parte del investigado, tratándose de conversaciones mutuamente mantenidas por ambos, en las que la denunciante, lejos de no contestar o mostrar su rechazo, contesta, en los términos afectivos que recoge, manteniéndose dichas conversaciones hasta el día 16/07/2018, en las que ambos hablan del estado de su relación , reflejando las inseguridades mostradas por la denunciado acerca de la misma y la voluntad de la denunciante de poner fin a la relación, tras la situación surgida con la asistencia del denunciado al concierto el día 14/07/2018, al que la denunciante pretendía acudir únicamente con su marido y amigos, decidiendo finalmente aquella confesar a su marido la relación paralela que mantenía con el investigado. Ruptura a raíz de la cual el denunciado creo el grupo de WhatsApp en el que incluyo como miembros además de a ellos al marido de la denunciante , al padre de este y al padre de aquella enviándoles una especie de carta el día 18/07/2018, contando la relación que habían mantenido entre ellos. Concluye en la falta de los elementos necesarios para poder englobar los hechos indiciariamente acreditados en un delito de revelación de secretos del artículo 197 y siguientes del código penal al no haber perpetrado el investigado ninguna de las conductas recogidas en dicho precepto.

Ni del delito de acoso continuando las actuaciones únicamente por un supuesto delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal en relación al grupo de WhatsApp creado con el contenido de la carta remitida.

Argumentaciones compartidas por esta Sala

CUARTO.- De esta forma, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en el auto de fecha 19/12/2018 que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosario contra la denegación de la orden de protección así como en el auto de fecha 9/05/2019 que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Mateo contra la denegación de las diligencias probatorias que se referían, en los antecedentes del procedimiento.

Decíamos en el auto de fecha 19/12/2018 como: 'el origen del procedimiento lo constituye la denuncia interpuesta con fecha 26/07/2018 por Rosario , contra su compañero de trabajo Mateo , con quien señalaba había mantenido una relación sentimental desde el 23/04/2018, finalizada el 15/07/2018, en la que venía a indicar que este último, el día 14/07/2018, se había personado en un concierto al que ella había acudido en compañía de su marido, persiguiéndola durante su celebración, Así como que el día 15/07/2018 le había remitido constantes WhatsApp , insistiendo en verla y comunicarse con ella , llegando a remitirla varios WhatsApp a las 5 de la madrugada, provocándole la situación una crisis de ansiedad.

Aludía además, a insultos del denunciado hacia ella en una conversación telefónica acaecida el día 16/07/2018 ,en la que señalaba aquel llegó a decirle 'voy a ir a verte me digas lo que me digas , aunque me digas que no y si no bajas a verme yo voy a actuar por nosotros esta tarde y voy a llamar a todo el mundo, a tu marido, a tus padres y a tus suegros, para decirles lo zorra que eres .En cinco minutos estoy allí'. Personándose después en el portal de su domicilio, llegando a hablar con su marido, llamando aquel también a su padre así como a una amiga de la denunciante el día 18/07/2018.

Fecha en la que refirió le remitió a ella varios audios, insultándola en uno de ellos.

Así mismo, refería que Mateo posteriormente había creado un grupo de WhatsApp, cuyos integrantes eran la denunciante , su marido, su suegro el padre de Rosario y el mismo Mateo , en el que este último había remitido un mensaje revelando información de carácter íntimo de su vida privada , sexual , así como información de ella manipulada, abandonando después el grupo.

Remitiéndole después el mismo día 18/07/2018 el denunciado a su marido varios mensajes en los que le venía a decir 'que era un pringado, que todo el juzgado sabía que le estaba poniendo los cuernos y se reían de él, que se alejara de ella que era toxica'. Efectuando también una llamada a su suegro.

Indicaba que el último contacto que mantuvo con Mateo fue el día 21/07/2018, cuando por error activo una llamada al mismo, mandando a continuación a Mateo un pantallazo de dicha llamada a un grupo de WhatsApp.

Finalmente, refería que como consecuencia de los hechos había tenido que cambiar sus hábitos de vida, cambiando de domicilio temporalmente, sufriendo crisis de ansiedad que le habían provocado la baja laboral, recibiendo asistencia psicológica. Apuntaba que durante la interposición de la denuncia había recibido un mensaje del denunciado en el que le decía 'no me atrevo a lavar el jersey que usaste, mira mi estado ....'.

Ya en su declaración en el juzgado vino a ratificarse en su denuncia.

Por su parte, el denunciado en su declaración como investigado, señaló que el día 14/07/2018 él se estaba preocupado porque la denunciante había contado a su marido su infidelidad, y no le contestaba a los WhatsApp, que le dijo 'que quería hablar con ella para saber cómo estaba', que él no llamó a su marido fue ella quien le llamó y fue el marido quien se puso diciéndole 'que ya lo sabía todo', que no le amenazó diciendo 'que iba a contar todo a su familia', si creo el grupo de WhatsApp y puso una foto con sus caras, pero no son intimas, 'no le ha acosado, sé que ella está fatal pero no la coacciono'. El jueves le dijo que quería dejar al marido, el padre del marido le llamó pero se cortó, ella no le ha bloqueado en el WhatsApp, ella le sigue en sus estados, que puede ser que ella tenga celos.

Con dichas versiones contradictorias se adjuntó documentación sobre una conversación mantenida el día 16/07/2018, entre denunciante y denunciado en el que este último viene a apuntar su supuesta preocupación por el estado de la primera a raíz de una supuesta conversación de esta con su marido en la que le habría confesado su situación sentimental, 'no estoy bien pero de momento aguanto ( Rosario ), ...estoy muy preocupado ( Mateo )', pidiéndole aquella espacio, 'necesito que entiendas que hoy no puedo estar contigo'.

También documentación sobre el grupo de WhatsApp que abrió el denunciado , reconocido por este en el que incluyo a la denunciante así como al marido , al padre y al suegro de esta , remitiendo un mensaje el día 18/07/2018 en el que alude a supuestas infidelidades de la denunciante a su marido , ofreciendo detalles sobre su supuesta vida sexual y privada , y del supuesto daño que podría hacer a su marido la situación.

Se ha adjuntado por el investigado, documentación sobre los mensajes de WhatsApp intercambiados entre denunciante y denunciado entre los días 10 y 18 del 7/2018, que reflejan una relación sentimental, con expresiones amorosas, incorporando a su vez los ya adjuntados por la denunciante con el que indicaba del 26/07/2018.

A su vez, se ha tomado declaración testifical a Inocencio , marido de la denunciante, quien vino a pronunciarse en la misma línea que esta última, aludiendo además a que desde el día 18/07/2018 no tenía constancia de contacto alguno entre Rosario y el denunciado. También a Adelaida quien aludió al mensaje remitido por el denunciado al grupo creado por él, no lo acabo de leer 'porque eran mentiras y denigraba a su hermana.' Así misma en el auto se esta sala de fecha 9/05/2019 señalábamos también como con posterioridad a la resolución, anterior: se había vuelto a tomar declaración al investigado y a la presunta víctima en relación con los mensajes remitidos a esta última, conversaciones entre ellos y grupo de WhatsApp aludido y en relación con los hechos del día 14/07/2018 declaración testifical de Isabel Cazuñaba Cantón, amiga de la denunciante quien el cómo acudió al concierto en el que aquella; reflejándose la decisión de la denunciante tras el concierto referido de contar a su marido la relación extramatrimonial que mantenía con el investigado y poner fin a la misma, así como documental que apunta al contenido amoroso de las comunicaciones mantenidas hasta el día anterior.



QUINTO.- Con dichos antecedentes y practicada en la forma que señala la resolución impugnada, el resto de las testificales que recoge, de las que no se desprenden datos objetivos que permitan apreciar una actitud hostigadora por parte del investigado y más a la luz del contenido de la documental aportada, el recurrente no cuestiona la ausencia ni aun indiciariamente de los elementos necesarios para el nacimiento del delito de descubrimiento y7o revelación de secretos (aun cuando el contenido de la carta remitida en el WhatsApp creado el día 18/07/2018 aparece indiciariamente como vejatorio) no existiendo apoderamiento de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, ni interceptación de las comunicaciones de otro ni utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad Elementos necesarios para el nacimiento del tipo penal referido.

Por otra parte, en cuanto al delito de acoso al que alude el recurrente, se carece de las notas de reiteración y persistencia necesarias ni menos de la repercusión que se pretende considerando que los hechos se ciñen a un periodo de dos días, sin que la denunciante refiera llamadas reiteradas, seguimientos, siendo bidireccional y consentida la comunicación a la que alude el recurrente efectuada a través de WhatsApp, apareciendo que desde el día 16/10/2018 en que la denunciante decide cortar la relación, no vuelve a existir comunicación entre las partes ni intento alguno al respecto, fuera de la carta remitida el 18 de julio.

En este sentido, es ilustrativo los mensaje remitido al denunciaDO por la recurrente el día 14/07/2018 después del concierto 'estoy contigo entre tanta gente y siento como si no hubiera nadie más,...gracias por venir y lo q haces por mí,...espero que tu tb hayas disfrutado de estar conmigo', apareciendo mensajes en el mismo tono de la denunciante al denunciado el día 15/07/2018, 'se fuerte porque yo estoy a tu lado'.

Se desestima pues, el recurso de apelación interpuesto.



SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación Procesal de Doña Rosario , contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Madrid, de fecha 21/01/2019, en las Diligencias Previas Proc. Abreviado 746/2018, confirmando la expresada resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.