Auto Penal Nº 1113/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3140/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20110103456
RECURSO: Apelación Penal 3140/2016
ASUNTO: 100527/2016
Proc. Origen: Diligencias Previas 6017/2011
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº16 DE SEVILLA
Negociado: A
Apelante:. Juan Enrique
Abogado:. ANTONIO JIMENEZ ALMAGRO
Procurador:. RAFAEL QUIROGA RUIZ
Apelado: Soledad , Cecilio , Federico y Bernarda
Abogado: MANUEL IGNACIO DOMINGUEZ PLATAS, LUIS IBAÑEZ GALERASy JOSE MANUEL
GALLEGO SOLOMANDO
Procurador: RAFAEL ILLANES SAINZ DE ROZAS, MARCELO LOZANO SANCHEZy ANDRES
ESCRIBANO DEL VANDO
A U T O NUM. 1113/16
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE :
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADOS :
D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES
En SEVILLA, a 19 de diciembre de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el JUZGADO DE INSTRUCCION Nº16 DE SEVILLA el 29/06/2015 auto que establecía: 'DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones...'.



SEGUNDO.- Contra dicho autos se interpuso por recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Siendo Ponente el Iltmo Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 29 de junio de 2015, en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones.

Estima el recurrente que contrariamente a lo razonado en la resolución debatida los hechos merecen el reproche penal por constituir un delito de estafa y/o, en su caso, apropiación indebida, así como de un delito de insolvencia punible.



SEGUNDO.- Debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la Sª de 5-6-2006, nº 176/2006, y 1454/2004: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril).



TERCERO.- También hemos afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4).



CUARTO.- De otro lado, la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal. Resultando de aplicación en esta jurisdicción los principios de intervención mínima y subsidiariedad, esta debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz.

En este sentido, no asiste al denunciante o querellante un derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269, 313 y 779 de la L.E.Crim, el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de nuevas diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad.

El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad constituye uno de los principios generales del Derecho Público, y en estrecha relación con el mismo se encuentra el principio de la 'menor injerencia posible' o de 'intervención mínima', que implican que el hecho de que se recurra a la pena criminal tiene que tener una justificación en la necesidad de tutela; además, el Derecho Penal debe revestir un carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen por qué extenderse a todas las infracciones, la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a las más graves y más intolerables; y por último, el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, de tal modo que la reacción penal no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal ( STS Sala 2ª de 21 junio 2006).

En este sentido, la STS núm. 569/2006, de 19 mayo, afirma: 'ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico'.



QUINTO.- En el caso que nos ocupa, nos hallamos ante lo que la jurisprudencia ha denominado como un negocio jurídico criminalizado, al que se refiere la STS Sala 2ª de 24 septiembre 2008, en los siguientes términos: 'Recordando en sede teórica la doctrina sobre los negocios jurídicos criminalizables y la distinción entre dolo civil y dolo penal, la STS. 17.11.97 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante'.

Aplicando la citada doctrina al presente caso, de las diligencias practicadas no se desprende en modo alguno que los querellados simularan un propósito serio de contratar, cuanto, en realidad, sólo pretendían aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obligaba la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

Así, consta que se compró el edificio donde se iban a realizar mediante rehabilitación las viviendas adquiridas por la parte querellante; se realizó el estudio de análisis de estructuras por parte de la empresa CALCONSA XXI, S.L.U.; se realizó el proyecto de rehabilitación y se solicitó la correspondiente licencia; se obtuvo la financiación para el ejecución del proyecto mediante créditos hipotecarios; y se suscribió con la empresa Construcciones del Sur LOSAD, S.L., el contrato de ejecución de la obra.

Por el contrario, los querellados sostienen que el proyecto resultó inviable porque sólo llegaron a venderse las viviendas adquiridas por la parte querellante, lo que impidió que el banco les entregara las siguientes partidas del crédito hipotecario. La versión de los querellados viene corroborada por las condiciones financieras que aparecen en las escrituras de concesión del préstamo con garantía hipotecaria. Sin que se haya acreditado que se hayan vendido otras viviendas aparte de las adquiridas por la parte querellante. Lo que provocó que se despachara a instancia del banco ejecución hipotecaria frente a Efedos Viviendas en Régimen de Comunidad S.L., Montevideo 1845 S.L. y Proyectos R5 S.L. en reclamación del principal e intereses, seguida en el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, procedimiento de ejecución hipotecaria 1436/2012.

Por consiguiente, no nos encontramos ante la instrumentalización de un contrato al servicio de un ilícito afán de lucro, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

Así pues, la posible comisión de un delito de estafa carece de los más elementales indicios que la sustenten.

Afirma el recurrente que ya en el momento de la firma del contrato de compraventa Efedos no era dueña en pleno dominio del inmueble que decía transmitir al querellante. Cuestión que carece de relevancia a efectos de la posible comisión del delito de estafa o apropiación indebida denunciado por la no construcción de las viviendas proyectadas.

Y en cualquier caso, tampoco puede afirmarse que a la firma del contrato de compraventa Efedos no fuera dueña en pleno dominio del inmueble. Pues en el contrato privado de compraventa firmado entre Efedos, por un lado, y Proyecto R5 y Montevideo 1845, por otro, de fecha 14 de noviembre de 2006, se hace constar en la estipulación cuarta que la eficacia de dicho contrato queda expresamente condicionada a la obtención de la licencia urbanística; se establece como fecha máxima para la concesión de la licencia el 1 de enero de 2007, y si llegase mayo de 2007 sin la licencia requerida, el contrato quedará rescindido de pleno derecho.

Por consiguiente, no habiéndose obtenido la licencia, dicho contrato quedó extinguido de pleno derecho en mayo de 2007. De manera que cuando Federico y el querellante firmaron el 28 de junio de 2007 el contrato de compraventa sobre dos de las viviendas proyectadas, Efedos era dueña en pleno dominio del inmueble.

La negación por los querellados de haber recibido parte del precio o la inexistencia de garantía sobre esta parte del precio supuestamente entregada, constituiría un dolo subsequens, ineficaz para que los hechos puedan ser constitutivos del delito de estafa.

En este sentido, la STS de 20 diciembre 2006, afirma: «Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél.

De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 23 de abril de 1997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2000 , y 24 de septiembre de 2001).»

SEXTO.- La parte recurrente sostiene que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de apropiación indebida por las cantidades entregadas a cuenta de la compra de la vivienda y no devueltas.

A este respecto, resulta ilustrativa la STS de 25 febrero 2016, nº 147/2016, rec. 1127/2015, que afirma: «En el segundo motivo, el autor del recurso, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 252, 249 y 74 del Código Penal.

El recurrente no respeta los hechos probados, y en todo caso, argumenta que no es suficiente con acreditar que finalmente las viviendas no se terminaron o no fueron entregadas, sino que es preciso declarar probado que las cantidades entregadas con esa finalidad no fueron aplicadas a la misma, sino a otra o a otras viviendas distintas, o bien que fueron simplemente incorporadas definitivamente a su patrimonio por quienes las habían recibido, que es precisamente lo que ocurre en el supuesto de autos.

La doctrina de esta Sala, ya suficientemente consolidada, de la que es exponente, entre otras la STS 89/2016, de 12 de febrero, declara nuestra doctrina que aquí reiteramos, señalado que bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio, y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que, como el propio recurrente señala, es prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.

Por el contrario, la doctrina de esta Sala, como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998, núm. 29/2006, de 16 de enero, 29 de abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, núm.

163/2014, de 6 de marzo, núm. 253/2014, de 18 de marzo, núm. 286/2014, de 8 de abril, núm. 309/2014, de 15 de abril, núm. 605/2014, de 1 de octubre, núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015, de 17 de junio, establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley .

La doctrina de esta Sala puede extraerse, en forma resumida y legalmente actualizada, de la STS núm.

309/2014, de 15 de abril, y que analiza los precedentes legislativos relativos a las condiciones legales a las que se somete la disposición por los promotores de viviendas de las cantidades percibidas anticipadamente.

La Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, ' para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.' La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación) vigente en el momento de la producción de estos hechos delictivos, mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/1968, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, vigente cuando ocurrieron los hechos, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

La redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE, e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).

Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero'.

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968, que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas.

Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades solo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( STS 513/2007, de 19 de junio; STS 938/1998, de 9 de julio; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo, entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.

En definitiva, el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas.

En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Lo que pretende el Legislador es evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción.

Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval.

De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción.

Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

Por otra parte el Legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción, sin intereses, con la limitación de garantizar su separación patrimonial y devolución en la forma legalmente establecida.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley , el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Esta tutela penal de los compradores de viviendas que entregan cantidades anticipadas a promotores que incumplen la normativa legal y finalmente les privan de la vivienda y del dinero, cumple el triple requisito del principio de intervención mínima porque tutela un bien jurídico digno de protección penal, susceptible de protección penal a través del delito de apropiación indebida y, sobre todo, necesitado de protección penal.

Esta necesidad procede de que, como muestra la experiencia, la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.

Por ello, desde hace casi cincuenta años, la Ley establece con claridad cuáles son las obligaciones de los promotores que constituyen un requisito ineludible para poder disponer de los fondos anticipados por los compradores. Si los incumplen, decía la ley de 1968 expresamente, incurren en apropiación indebida, lo que pone de relieve que desde el primer momento legislativo, la norma buscaba la tutela penal de los consumidores defraudados en estos supuestos específicos. El Código Penal de 1995 derogó esta penalización especial por innecesaria, pues la conducta de disposición indebida de los fondos incumpliendo los requisitos legales puede ser subsumida en el delito de apropiación indebida, sin necesidad de remisión específica, al concurrir en ella, como se ha expresado, los elementos integradores del tipo ( STS 1893/97 de 23 de diciembre, recordada recientemente por la STS 286/2014, de 8 de abril).

La Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.

En el presente caso, consta acreditado que el querellante ingresó 168.200 euros en la cuenta de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, según se desprende del documento obrante al folio 866, que en el escrito presentado con fecha 11 de abril de 2013 por la representación procesal de Soledad , se reconoce que es en la cuenta que titulaban los tres copropietarios del inmueble (folio 655). Cantidad ésta que el querellante obtuvo la devolución mediante la ejecución del aval (folios 877 y siguientes y 895).

Aparte de esta cantidad, consta en el contrato de compraventa de las viviendas, de fecha 28 de junio de 2007, suscrito entre Federico como administrador único de EFEDOS VIVIENDAS EN RÉGIMEN DE COMUNIDAD S.L. y el querellante (folios 22 y siguientes), la entrega de otras cantidades, de las que el citado contrato constituye 'la más eficaz carta de pago'. Concretamente 60.000 euros más 4200 euros en metálico; 50.000 euros, más 3500 euros, de los cuales 30.000 se entregan en efectivo, sirviendo el citado contrato 'la más eficaz carta de pago', y otros 20.000 euros por medio del pagaré que se adjunta y que se acompaña con el contrato.

Estas cantidades no consta que fueran ingresadas en la cuenta en la cuenta separada, ni que se garantizara su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley. Por lo que, como se expuso anteriormente, el delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno', es decir, cuando el promotor incumple definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

Ahora bien, de este delito de apropiación indebida sólo puede responder penalmente el imputado Federico , como administrador único de EFEDOS VIVIENDAS EN RÉGIMEN DE COMUNIDAD S.L., pues fue él en nombre de la citada sociedad, quien percibió dichas cantidades, no habiendo tenido intervención alguna los otros imputados.

SÉPTIMO.- Por último, en cuanto al delito de insolvencia punible, el mismo ya fue objeto de investigación en las diligencias previas 1595/2011, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla, incoadas en virtud de querella interpuesta por Domingo , que concluyeron con el sobreseimiento y archivo de las mismas, mediante auto de fecha 31 de octubre de 2012, según se afirma en el mismo 'toda vez que de lo actuado no resultan elementos que determinen la existencia del elemento subjetivo del tipo, de carácter tendencial constituido por el ánimo de defraudar al acreedor o acreedores... Como tampoco concurre el elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor, sino que el Sr. Federico ha realizado diversas operaciones mercantiles que constan inscritas en el Registro Mercantil,..., reconoce que Bernarda únicamente figura en el registro mercantil de una manera formal o ficticia sin ser realmente la propietaria o accionista de las entidades en las que aparece como administradora única, que es su secretaria y se ha limitado a hacer lo que le ha pedido el propio Sr. Federico '.

Y a idéntica conclusión hemos de llegar en estas actuaciones. Máxime, cuando ni siquiera se preguntó a Federico , en su declaración en calidad de imputado, sobre todas y cada unas de las operaciones enumeradas en el hecho cuarto de la querella, lo que impide concluir que las mismas obedezcan a una finalidad de eludir u obstaculizar el cobro por parte del querellante, y no a otra finalidad.

OCTAVO.- Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, a fin de que continúen las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado por un delito de apropiación indebida contra el imputado Federico , como administrador único de EFEDOS VIVIENDAS EN RÉGIMEN DE COMUNIDAD S.L., manteniendo el sobreseimiento y archivo por los delitos de estafa e insolvencia punible, respecto de dicho imputado, así como el sobreseimiento y archivo por todos los delitos, respecto de los restantes imputados.

NOVENO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por RAFAEL QUIROGA RUIZ, en nombre de Juan Enrique , contra el auto de fecha 29 de junio de 2015, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla, a los fines establecidos en los razonamientos jurídicos sexto y octavo de la presente resolución, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.