Auto Penal Nº 1114/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1340/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
NIG: 46190-41-1-2013-0016691
Procedimiento: Apelación Autos InstrucciónNº 001340/2017-
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000044/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE PATERNA
AUTO Nº 1114/2017
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
Dª CONCEPCIÓN CERES MONTÉS
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
En Valencia, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de enero de 2017 por Alfonso ,
representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de D. José Alejandro Pérez Perales, y asistido
de Letrado, en la persona de D. Alfonso , contra el auto de fecha 23 de noviembre de 2016 dictado en la causa
de Diligencias Previas 84/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna , y relativo a la transformación de
Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado.
Han sido partes recurridas el MINISTERIO FISCAL ; la acusación particular asumida por Adriana
, representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de D. Manuel Ángel Hernández Sanchís, y
asistida de Letrado, en la persona de D. Fernando Pazos Barajas; ylos investigados NADIR PATRIMONIAL
S.L. y/o Constanza , como administradora de la mercantil expresada, representados por Procurador de
los Tribunales, en la persona de Dª María Dolores Briones Vives, y asistido de Letrado, en la persona de D.
Javier Gimeno Ortega.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en el día de hoy en deliberación.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 23 de noviembre de 2016 se dictó auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado en la causa arriba indicada seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna , y que dispone la apertura de la fase intermedia frente Constanza , en representación de la mercantil Nadir Patrimonial S.L., y Alfonso por posibles delitos de apropiación indebida y/o estafa.

En el Hecho Segundo de la resolución indicada se reproduce el tenor de los hechos que se atribuyen a los investigados. En concreto se consigna que Adriana acudió a la inmobiliaria Alfa, de Paterna, interesada por la compra de una vivienda. Adriana se inclinó por una concreta vivienda y firmó propuesta de compra con entrega de arras de 1.500 euros. La propuesta de compra se firmó con la entidad propietaria, Nadir Patrimonial S.L. Respecto de esta mercantil el apoderado es señalado en la persona de Alfonso y, como legal representante, Constanza . El contrato fue suscrito el 3 de abril de 2013 y estaba sujeto a que la tasación pericial fijase el precio de la vivienda en más de 75.000 euros. Se practicó tasación que abonó la Sra. Adriana y que fijó el precio en cantidad superior al límite indicado. Resultó que la vivienda no era propiedad de Nadir Patrimonial por lo que en fecha 8 de mayo de 2013 se firmó nuevo documento de propuesta de compra que mantenía las condiciones iniciales si bien el plazo para la firma de la operación se fijó en 60 días desde el del nuevo documento y con objeto de resolver los problemas que habían surgido. De nuevo, ahora en fecha 15 de julio de 2013 y no habiendo quedado solventados los problemas, se fija nueva propuesta de compra por plazo de 60 días más, pero esta vez el documento no fue firmado por Alfonso . Y en fecha 9 de agosto de 2013 la inmobiliaria Alfa informó a la Sra. Adriana que la vivienda había sido vendida a un tercero, perdiendo la Sra.

Adriana la cantidad entregada en concepto de arras y la cantidad por la que se había sufragado la tasación.



SEGUNDO: Notificada la resolución, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por Alfonso y en el que interesa el sobreseimiento y archivo de los autos. Para ello el recurrente sostiene que se está ante un mero contrato de arras que llegó a término conforme a lo previsto en el mismo y que letrado Sr.

Alfonso decida no prorrogar ni firmar nuevo documento en tanto no se levantara la carga que pesaba sobre la finca. El auto viene a sostener que el investigado estaba obligado a la firma de la prórroga. No es ilícito penal el hecho de que una de las partes del documento de arras decida no firmar una prórroga. Extinguido el contrato de arras en fecha 7 de julio de 2013, la entidad Nadir Patrimonial quedaba libre para disponer de la finca y una vez que la carga de Banca Catalana había quedado levantada. Y agrega que pese a lo que se decía en la querella acerca de que el título de Nadir no estaba inscrito en el registro, la propia documentación de la querella pone de manifiesto que sí lo era como propietario desde hacía más de 3 años.

Sigue diciendo que Constanza nada tiene que ver en los hechos pues si bien es administradora de Nadir, actúa a través de un letrado de confianza, Alfonso . Constanza nunca recibió arras, ni celebró contrato alguno, ni conoce a la querellante, ni sabe de los pormenores del contrato y sí, solo, de las operaciones en firme de ventas o compras que se realizaban y que le eran informadas por el Sr. Alfonso .

Y agrega el recurso que ni Nadir, ni la Sra. Constanza ni el Sr. Alfonso han sido requeridos para la devolución de los 1.500 euros.

Estima con ello que se está ante una mera cuestión civil sobre un contrato de arras que no fue renovado.

Siguió valorando los razonamientos jurídicos y así indica que en el auto no se consigna indicio alguno sobre la comisión del ilícito. Hace mención así a que se pretende hacer uso de una transcripción anónima de whatsapp de torpe redacción que el recurrente atribuye al letrado de la querellante y que carece de contraste alguno, sin posibilidad de identificación de correspondencia y que en todo caso fueron negados en Instrucción por el Sr. Alfonso , sin que además aporten prueba alguna a los hechos. También y en esa declaración de Instrucción, el Sr. Alfonso justificó la opción de no prorrogar el contrato de arras en base a los costes que podía suponer la carga anotada de Banca Catalana, ahora BBVA, y por la que BBVA pedía intereses de más de 20 años.

Continua con valoraciones acerca de que considera que se está ante un mero ilícito civil en el que se ha hecho uso de la vía penal para forzar la devolución de un dinero con una penalización de otros 1.500 euros, que no se ha reclamado de manera siquiera extrajudicial y que no tendría cabida la penalización en vía civil.

Prosigue analizando los elementos del tipo delictivo, la apropiación indebida y la estafa, y su acomodo a los hechos. Y así niega la concurrencia del primer delito porque se está ante una mera consecuencia civil de un eventual incumplimiento de contrato de arras y, además, sin mediar previa reclamación extrajudicial para devolución de lo entregado. Y sobre la estafa, destacó la falta de mención sobre cuál sería el engaño y trató de verlo en la creencia que pudiera tener la querellante de que lo fuese la negativa del investigado de no renovar el contrato de arras como aquella pretendía.

Terminó considerando que con las alegaciones del recurso acerca de la inexistencia de prueba de la conducta que se atribuye a los investigados, habría desmontado la pretendida incriminación y, con ello, procedería el sobreseimiento.



TERCERO: Admitido a trámite el recurso de reforma y conferido traslado, obra en el testimonio el escrito del Mº Fiscal impugnando el recurso.

En auto de fecha 15 de junio de 2017 se desestimó el recurso de reforma sobre la base de la naturaleza y contenido exigible al tipo de resolución impugnada, destacando la puesta en conocimiento de los investigados de los extremos que presumiblemente habrían cometido.

Como consecuencia del planteamiento subsidiario de recurso de apelación, fueron remitidos los autos a la Audiencia Provincial en fecha 19 de septiembre de 2017 y repartidos a esta sección el 25, siendo señalada deliberación para el día 30 de octubre y resultando el parecer de la sala el que sigue.

Fundamentos

ÚNICO: La cuestión planteada por el recurrente se extiende a la falta de prueba sobre los hechos que se atribuye a los investigados. Nada dice sobre incumplimiento de requisitos del auto en la función que tiene atribuido o acerca de que el tenor del auto no contenga la descripción de comportamiento susceptible de tener la consideración de delito. Tan solo, y de soslayo, en la valoración que hace de la prueba, refiere la ausencia de mención sobre indicios en el auto impugnado y entorno a los cuales sostener la versión que se reproduce en la resolución.

Por eso y al respecto de la naturaleza del auto impugnado, véase el tenor de las siguientes resoluciones: Auto nº 738/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1ª, de 12 de septiembre, rollo de apelación 545/17 : '
PRIMERO.- La Defensa de los hoy acusados Baldomero , Cosme y Horta Coslada Construcciones Metálicas SL formula recurso de apelación contra el auto del Juzgado instructor de fecha 2/09/2016, desestimada previamente su reforma por auto de 1/03/2017. Se opone al recurso el Ministerio Fiscal.

El examen de lo actuado pone de manifiesto que ningún precepto se ha infringido en la resolución impugnada, que dio por clausurada la fase de instrucción y ello por cuanto el análisis de lo instruido, revela, prima facie, que existen indicios racionales que posibilitan la tipificación de los hechos investigados que, sin perjuicio de lo que pudiera resultar en un eventual Juicio Oral y sin que ello suponga prejuzgar los mismos, podrían constituir un delito de lesiones por imprudencia grave delartículo 152.1.3º y otro contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318, todos los preceptos citados del CP .

Y el auto dictado cumple plenamente su función y resulta absolutamente razonable , pues lo cierto es que, hasta donde se desprende del testimonio recibido en esta alzada, los indicios existen y tienen entidad bastante como para aperturar dicha fase intermedia, sin olvidar que en todo caso, el auto de procedimiento abreviado ( art. 779.1.4 LECRIM ) es el alter ego del auto de procesamiento ( art.

384 LECRIM ), que determina la legitimación pasiva por indicios de criminalidad y el objeto de la causa , pero se trata de una determinación fáctica y no jurídica, dado que la calificación jurídica no es vinculante.

las actuaciones se desprende que, si bien es cierto que la resolución dictada en instancia es breve en su contenido , no obstante, se acomoda a lo preceptuado en el de Enjuiciamiento Criminal y en este sentido de forma reiterada el Tribunal Supremo en sentencias entre otras la de fecha 28 de febrero de 2007 establece que es admisible y por tanto no ha de eximirse, una argumentación escueta y concisa, al no ser necesario razonamientos exhaustivos . La Instructora expone que los hechos a que se contrae la denuncia, pueden ser constitutivos de infracción penal, y considera que contamos con elementos suficientes para determinar la existencia del hecho, la identidad de su autor y las circunstancias concurrentes en el mismo , todo ello con la salvedades propias de esta fase de la causa. Verificados tales extremos en el supuesto de autos y con la voluntad manifiesta del Ministerio Fiscal de formular acusación, procede que las diligencias alcancen la fase procesal de enjuiciamiento para su pleno esclarecimiento . A ello se limita el auto apelado , que reseña la presencia en las diligencias de una conducta aparentemente ilícita e identifica a las personas implicadas en su comisión, con lo que responde en su fondo y en su forma a lo dispuesto en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que en su contra se puedan formular 3 Pese a la oposición de la Defensa, el auto se ajusta a las exigencias legales y constitucionales. De artículo 779.1.4º de la Ley objeciones en cuanto a una posible falta de motivación (definidos sus elementos esenciales), sobre su lógica o respaldo argumental (estamos ante un auto de contenido básicamente procesal, no ante una decisión de fondo) o sobre la solidez de su respaldo fáctico (nos movemos en una fase puramente indiciaria destinada a la decisión sobre el enjuiciamiento en la que no se puede hablar de prueba en sentido estricto, concepto reservado al plenario). Se trata de una resolución puramente interlocutoria, exclusivamente procedimental , basada en lo actuado y configurada como una forma de supervisión por medio de la decisión judicial para evitar situaciones de acusaciones infundadas o manifiestamente ajenas al contenido de las actuaciones para la depuración definitiva de las posibles responsabilidades , a través del cauce jurídico que lleva a la evolución de la causa sin entrar en el fondo del asunto, ajeno a este momento, formando lo que el Tribunal Supremo denomina juicio de acusación o juicio de probabilidad en el auto de 7/IV/2010 .

Dicho esto, los esfuerzos del recurrente para negar que concurran los elementos del tipo penal o de la autoría del hecho, operan en el vacío , al no ser éste el momento procesal oportuno para tal oposición de fondo ; a este respecto, es indiscutible que el relato fáctico que se extrae de la causa, pueda ser subsumido en los artículos arriba indicados, toda vez que, dentro de la sede de la empresa Horta Coslada Construcciones Metálicas SL, se produjo el día de autos un accidente laboral, con un concreto resultado lesivo para el operario, que está causal e indiciariamente relacionado con el hecho de no haber facilitado, ni Baldomero , ni Cosme , cada uno dentro de su peculiar ámbito competencial, las medidas de precaución en materia de seguridad e higiene exigibles para evitarlo. Presuntivamente, concurrieron la falta de información, la falta de señalización, y la falta de supervisión, en las concretas tareas, en cuyo curso el trabajador resultó herido. Y ese resultado lesivo, cae dentro de la esfera típica de las lesiones causadas por imprudencia grave.

Si a ello unimos que, si en la fase de plenario y a la hora de dictar sentencia, rige el principio in dubio pro reo, pero en la fase de instrucción, siempre que existan unos mínimos elementos indiciarios de la realidad de los hechos denunciados, ante la duda debe prevalecer el principio pro actione , es claro que se impone la confirmación de la resolución de instancia.' Auto nº 550/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, de 12 de septiembre, rollo de apelación 377/17 : '
PRIMERO.- El artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente decisión en el presente caso adoptada por la Juez Instructora y no compartida por el recurrente en apelación.

Cabe tener en cuenta , en relación con el Auto de transformación en procedimiento abreviado , que esta Sala ha declarado de forma reiterada y pacífica que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso . Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función : a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 ( archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente ) y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria .

El auto de adecuación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado contiene un doble pronunciamiento : de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación , esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779 , de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos , al efecto del procedimiento a seguir , sin que sea legalmente posible siquiera establecer calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función.

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tiene que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa , sin, además transcendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencia de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral , duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud .

Como contenido del auto de adecuación lo establece el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberá contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada , quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Por otra parte, como ya ha señalado esta Sala en otras ocasiones, al objeto de evitar la trascendencia social de un juicio público frente a acusaciones sin un mínimo de consistencia y por motivaciones ajenas al derecho al ejercicio de la acción penal, no necesariamente debe realizarse el juicio de trascendencia o control jurisdiccional en el momento procesal en el que nos encontramos , esto, es, en el momento de finalización de la instrucción y la aplicación de una de las resoluciones del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que este control jurisdiccional tiene mejor y más adecuado acomodo procesal a lo largo de toda la fase instructora (en la que puede solicitarse el sobreseimiento libre o provisional de lo actuado) y en el trámite previsto en el artículo 783 del mismo texto legal , trámite este último que posibilita al Juez de Instrucción, una vez ha tenido conocimiento de los escritos de acusación, valorar la consistencia de las acusaciones, con la posibilidad entonces de decretar cualquiera de los sobreseimientos previstos en los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- Dos son los motivos alegados en el recurso de apelación : A) Falta de indicios de criminalidad suficientes para la continuación de la causa, alegando que según la fotografía que recoge los datos objetivos por el cinemómetro, el vehículo de Julián circulaba a una velocidad de 138km/hora por un tramo de vía interurbana (N-122, pk 288.8) limitado a 50km/h; ahora bien, dicha fotografía no recoge margen de error alguno, ni dicho cinemómetro incorpora ningún tipo de método de cálculo que haga reducir el resultado en el porcentaje de error admitido. Se trata de un cinemómetro móvil instalado en el vehículo.

Señala el recurso que el día 25 de Febrero de 2017 ya habían transcurrido hasta 10 meses desde que el cinemómetro que captó la fotografía que consta en autos pasó su última revisión.

Señala el recurrente que el juez de instrucción debería tener en cuenta los márgenes de error y debería haberse acordado el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

B) Falta de motivación del auto recurrido ya que se omite cuáles son los indicios que han llevan la juez a dictar la resolución recurrida y ello supone vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , entendiendo que el auto recurrido es nulo de pleno derecho.

De modo que comenzando por la alegación sobre la falta de motivación del Auto recurrido , cabe tener en cuenta que es reiterada la doctrina que aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión , es decir la ratio decidendi que ha determinado aquella, S.T.S. Sala Segunda 29-3-2001 , análogamente S.T.C. 16-4- 1996 y S.T.S. Sala Segunda, 3-4- 2001 , 6-3-2001 , que indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita , igualmente S.T.S. 6-2-1998 ; bastando, en todo caso, con que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho y de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el Ordenamiento Jurídico, (Ss.T.S. 27-1-1995, 7-4-1995, 10-7-1995, 18-9-1995, Ss.T.C. 5-4-1990, 2-11- 1992, 24-10-1995, 16-10-1995), de parecido tenor Ss.T.C. 14/91, 28/94, 153/95, 32/96, en semejante línea, S.T.C. 154/95 y S.T.C. 17-3-1997 que apuntan que la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad o el laconismo , igualmenteS. T.C. 215/1998 de 11 noviembre , que añade que por esta razón, se ha reiterado que en los supuestos de incongruencia omisiva han de ponderarse las circunstancias concurrentes en el caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (cita SSTC175/1990 , 88/1992 , 163/1992 , 226/1992 , 101/1993 , 169/1994 , 91/1995 , 58/1996 y S.T.S. 5-11-1992 , 20-10-1995 , 4-11-1995 , 30-3-1996 , 3-6-1999 ); siendo de señalar, además, que también son copiosas las resoluciones del T.C. que pregonan que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , sino que para apreciar esa lesión constitucional debe distinguirse , en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas , pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor , sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita, siempre que la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión, Sentencia Tribunal Constitucional 205/2001, de 15 octubre .

Siendo, igualmente, reiterada la Jurisprudencia que aclara que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio , sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera trasgresión de los requisitos configurados como garantía; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4- 2002.

En el presente caso , el Auto de fecha 24 de Mayo de 2017, la Juez de Instrucción relata los hechos que se imputan la recurrente y se refiere a que de lo actuado se desprende, al menos de modo indiciario, que el día 25 de Febrero de 2017 , sobre las 12:53 horas, Julián circulaba conduciendo el vehículo Honda Accord, matrícula .... WXD , a una velocidad de 138km/hora a la altura del pk 288,8 de la carretera N-122, termino municipal de Fuentelisendo, en un tramo limitado a una velocidad de 50km/h., y en el auto de fecha 23 de Junio de 2017 la juez se refiere a que al folio 27 consta certificado de verificación periódica del cinemómetros empelado para determinar la velocidad a la que circulaba el recurrente.

Por lo tanto, el contenido de las resoluciones a las que nos hemos referido ha permitido al recurrente conocer perfectamente cuales han sido las consideraciones que ha dado lugar a lo acordado en las resoluciones ahora recurridas , y del propio contenido del recurso se desprende claramente que conoce las razones que han llevado a la Juez de Instrucción a dictar el auto que acuerda la continuación del procedimiento por los trámites de procedimiento abreviado, y que no es otro que el resultado arrojado por el cinemómetro 60725 MULTARADAR C, quedando de este modo descartada toda indefensión , presupuesto inexcusable de una eventual nulidad de actuaciones, y que como sostienen tanto el T.S. como el T.C ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , S.T.S. Sala Segunda de 18-3-1999 .

En cuanto a la existencia de indicios sobre la comisión por parte del investigado de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.1 del Código Penal debemos señalar que consta atestado de la Guardia Civil, Agrupación de Tráfico, Subsector de Burgos, en el que se da cuenta de que con fecha 17/03/2017 se recibe por parte del GIAT Central de petición para identificación de conductor relacionado con infracción cometida por exceso de velocidad, tratándose del expediente sancionador NUM000 sobre hechos ocurridos el 25/02/2017 a las 12:53 horas cuando el vehículo Honda Accord, matrícula .... WXD circulaba a una velocidad de 138 km/h estando limitada la velocidad a 50km/h, vía N-122 pkm 288.8, adjuntándose al folio 5 del atesado (folio 8 de las actuaciones) el certificado de verificación periódica del cinemómetro de efecto Doppler móvil empleado.

En la declaración prestada en calidad de investigado por Julián el día 17 de Mayo de 2017 éste se acogió a su derecho a no declarar.

Por todo ello, no se puede sostener que de las diligencias practicadas no se desprendan indicios de la comisión de un delito contra la seguridad vial y sin perjuicio de lo que pueda resultar en el acto de juicio, y en consecuencia el recurso debe ser desestimado pues con la existencia unos indicios mínimos sobre la comisión de un posible delito contra la seguridad vial la cuestión debe ser sometida en plenitud de contradicción a la fase de plenario , puesto que en esta fase del proceso en la que nos encontramos no es necesario que de lo actuado se deduzca con la certeza que se exige para dictar una sentencia condenatoria la realidad del delito y su participación en él del imputado o imputados, sino que ello corresponde a la fase de juicio oral, bastando ahora con la existencia de indicios racionales al respecto. Y siendo por ello procedente la continuación de la causa en relación al recurrente, para ser en el juicio oral (en el caso de que se llegue a formular acusación contra la misma) donde, a la vista de la prueba practicada con sometimiento a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, deba valorarse, la postura exculpatoria basada en las alegaciones contenidas en el recurso.' Con base en lo dicho y ante las pretensiones de sobreseimiento de la defensa de la coacusada, véase lo que arriba se indica acerca de que las alegaciones sobre falta de prueba de los hechos que se atribuyen a los investigados son estériles y sin virtualidad alguna en este momento del procedimiento pues, al respecto, basta que el auto contemple los hechos sobre los que podrá versar la acusación según la prueba que se ha manejado y recabado en Instrucción. Y con más o menos acierto en la descripción, lo cierto es que el auto impugnado cumple su cometido y atribuye a los investigados la venta a terceros de vivienda que viene a considerar por el Juez a quo como ya comprometida con la perjudicada y que, además, los investigados se habrían quedado con la señal adelantada. No es éste el momento determinante de la calificación jurídica y el auto se ciñe a evitar que las acusaciones imputen extremos distintos de los referidos.

Se insiste, por tanto, que puesto que no se reprocha al auto el incumplimiento de los aspectos que le sean exigibles - Auto nº 300/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1ª, de 7 de septiembre, rollo de apelación 566/2016 -en los mismos términos Auto nº 1152/16 de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, de 22 de noviembre, rollo de apelación 1462/2016 : ' a) Una descripción de hechos punibles en los términos expresados en el artículo 779.1.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal ; b) A ello creemos que puede añadirse una calificación jurídica sumaria, provisional y no vinculante (sin perjuicio de lo que luego resulte en los escritos de acusación); c) La identificación subjetiva de las personas las que se atribuye indiciariamente su comisión , asimismo en los términos expresados en el artículo 779.1.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y d) Una mínima o sucinta valoración provisional de las diligencias actuadas que permita conocer el juicio provisional de probabilidad realizado por el instructor , es decir, qué es lo que ha valorado o tenido en cuenta el instructor para llegar a esa conclusión indiciara de hechos .

Y ello, como sucede con todas las resoluciones judiciales no interlocutorias, conforme al artículo 120 de la Constitución .'- y dado que el recurso se ciñe a valorar la inexistencia de prueba sobre los hechos descritos en el auto y la trascendencia en el elemento subjetivo de los investigados que a los mismos se pretende dar, tales alegaciones caen fuera del marco de impugnación del auto y, por tanto, procede desestimar la oportunidad de atender las peticiones del recurrente.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sección decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recursode apelación interpuesto en fecha 2 de enero de 2017 por Alfonso , representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de D. José Alejandro Pérez Perales, y asistido de Letrado, en la persona de D. Alfonso , contra el auto de fecha 23 de noviembre de 2016 dictado en la causa de Diligencias Previas 84/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna , y, en consecuencia, la CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo de esta forma la oportunidad de apertura de la fase intermedia con el traslado a las acusaciones por si estiman que de la instrucción existen elementos bastantes para el ejercicio de acción penal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.