Auto Penal Nº 1114/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1255/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.007.00.1-2019/0000864
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1255/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Alcorcon
Diligencias previas 68/2019
Apelante: D./Dña. Joaquina
Procurador D./Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO
Letrado D./Dña. MARIA BEATRIZ ROBLES LOPEZ
Apelado: D./Dña. Claudio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. AGUSTIN ROBERTO SCHIAVON RAINERI
Letrado D./Dña. NURIA ALONSO MORENO
AUTO Nº 1114/2019
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Joaquina se interpuso recurso de apelación contra el auto núm. 125/2019, de 8/03/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcorcón , en sus DPA núm. 68/2019, por el que se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público y por la representación de D. Claudio .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 20/06/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Joaquina se interpuso recurso de apelación contra el auto núm. 125/2019, de 8/03/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcorcón , en sus DPA núm. 68/2019, por el que se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones, viniendo a sostener en su escrito de fecha 18/03/2019, por cauce del error en la valoración de la prueba, y con expresa mención de lo dispuesto en el art. 172 TER CP ., que su mandante está recibiendo mensajes de su ex pareja sentimental, con la que dejó de convivir desde finales de 2018, y que está siendo perseguida por tales mensajes y llamadas incesantes, perturbando la paz familiar de ella misma y de sus hijos. Se dijo que el día 6/01, el investigado remitió a su patrocinada 19 mensajes, lo que se reiteró los días 12, 20 y 25/01/2019, así como 3/02/2019, con el envío de 28 mensajes, llegando incluso a presentarse en el domicilio de la misma llamando insistentemente al telefonillo y a la puerta, lo que motivó que se tuviese que llamar a la Policía. Se entendió, por todo ello, que concurrían los elementos del tipo penal de acoso. Se sostuvo, igualmente, que el investigado llamó insistentemente a la hermana de la denunciante y a su cuñado, decenas de veces, sin que se hubiese realizado gestión alguna para comprobar estos hechos. Se dijo, igualmente, que en el auto recurrido se recogía que el denunciado sufría episodios de ingesta de alcohol y de escaso control personal, entendiendo que el investigado estaba obligando a la denunciante y a sus hijos a aguantar tales problemas de alcoholismo, lo que conlleva que el miedo se apoderase de los mismos por tal circunstancia. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la revocación del auto recurrido, y que se acordase dictar resolución por la que se ordene la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe del día 29/04/2019, se impugnó el recurso interpuesto, al entender que el auto recurrido es plenamente ajustado a derecho, por sus propios fundamentos, pues de la declaración de la perjudicada no se deducía que si hubiese cometido ningún delito por parte del investigado, llegando a señalar que los hechos objeto de la presente causa se incluirían en el supuesto de sobreseimiento libre, debido a la ausencia de indicios de delito por la falta de tipificación de los hechos. Se sostuvo, igualmente, que el investigado había remitido esos mensajes, pero que entre ellos no existía ninguna orden de alejamiento, y que la intención de aquél era la de retomar el contacto con ella, pero sin coaccionarla ni amenazarla, de ninguna forma.

Por la representación de D. Claudio , en su escrito de impugnación de fecha 1/04/2019, se mantuvo que los razonamientos jurídicos expuestos en el auto recurrido eran ajustados a derecho. Se sostuvo, además, que había que tener en cuenta que la denunciante, tal como ésta había reconocido, había decidido de 'motu propio' echar de la vivienda familiar, de la que ambos son propietarios, a su patrocinado, sin que existiese resolución judicial alguna al respecto. Se dijo que las medidas de alejamiento fueron denegadas por este mismo Juzgado, y que, pese a ello, la hoy Recurrente no permitía a su marido entrar en la vivienda familiar, a pesar de tener este todo el derecho a seguir residiendo en la misma. Se señaló que, por la situación provocada por la denunciante, el investigado se ve viviendo en la calle, por lo que el mismo envió una serie de mensajes a la denunciante, solicitándole que le dejase entrar en su vivienda, a la que tiene todo su derecho, a lo que se negó injustificadamente su cónyuge. Se afirmó que los mensajes en todo momento son rogatorios, y no coactivos o amenazantes, además de señalar que la denunciante, en ningún momento, le solicitó que no se comunicase con ella. Se afirmó que era evidente que las Partes tenían un problema de ámbito civil, que tendrán que resolver en dicha jurisdicción, pero sin aprovechar la vía penal para resolver las oportunas medidas civiles.

Se interesó la desestimación del recurso con expresa imposición de las costas a la Parte Apelante.

Por la Magistrada a quo, en su auto de fecha 8/03/2019 , en su Razonamiento Jurídico Único, se mantuvo que la denunciante había interpuesto la presente denuncia porque afirmaba que el denunciado le escribía constantemente por WhatsApp para retomar la relación, así como el día 11/02/2019, se presentó en su casa y aporreó la puerta. Los hechos, según se expuso, no revestían los caracteres de un delito de coacciones.

Se afirmó que el denunciado había enviado ciertamente numerosos mensajes y se había presentado de forma inopinada en la casa de la denunciante, si bien no tenía ninguna prohibición de comunicación con ella. Se afirmó, igualmente, que la insistencia de los mensajes se podía enmarcar en la necesidad de contactar con la denunciante, tras una ruptura unilateral de la denunciante, quien aprovechó un episodio anterior en el que el investigado fue detenido para 'motu propio', y sin amparo de ninguna resolución, pues en las DUD núm.

1/2019, si había denegado la orden de protección solicitada, le envió su ropa a los calabozos y no le dejó entrar en su domicilio. Se sostuvo, a la par, que en estas circunstancias el denunciado se encontraba viviendo en la calle, sufriendo episodios de ingesta de alcohol y de escaso control, no pudiendo practicarse en aquellas diligencias prueba forense sobre su imputabilidad, al no comparecer al llamamiento judicial. Se afirmó, por todo ello, que la reiteración de mensajes, no acompañados de amenazas ni de injurias, no podía considerarse, en sí mismos, como coactivos, pues los mismos eran más bien rogatorios, dada la situación de indigencia que sufría el denunciado. Se decretó el sobreseimiento libre, al amparo de lo dispuesto en el artículo 637.1 LECRIM .



SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

Por su parte, el art. 637 LECRIM ., dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.-Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Asimismo, el art. 641 LECRIM ., dispone que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los apartados segundos de ambos preceptos legales radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso, es sabido que en el sobreseimiento provisional ha de ser tenido como inocente al investigado a todos los efectos mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983 ).



TERCERO.- Con carácter previo también debe indicarse que la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03, por la que se modificó el Código Penal, tipifica en el art. 172 Ter, el delito de hostigamiento o acecho, que es conocido por la doctrina con el término de 'stalking', ilícita conducta que está imbuida dentro de los delitos contra la libertad.

Su tenor literal es la siguiente: '1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.- La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2.- Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella... 2.- Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo. 3.- Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

De acuerdo con la Exposición de Motivos de la citada LO., este ilícito penal 'está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima (coacciones) se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'. El bien jurídico protegido, en consecuencia, es la libertad de obrar, entendida ésta como la capacidad de decidir libremente. Es evidente que las conductas de 'stalking' afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima, en tanto que la sensación de temor e intranquilidad, o angustia, que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo. Y de acuerdo con la indicada Exposición de Motivos, se protege, asimismo, el bien jurídico de la seguridad, esto es, el derecho al sosiego y a la tranquilidad personal. No obstante, y como posteriormente se dirá, sólo adquirirán relevancia penal las conductas que limiten la libertad de obrar del sujeto pasivo, sin que el mero sentimiento de temor o molestia sea punible. Por último, hemos de advertir que, aunque el bien jurídico principalmente afectado por este tipo penal sea la libertad, también pueden verse afectados otros bienes jurídicos como el honor, la integridad moral o la intimidad, en función de los actos en que se concrete el acoso.

Como hemos referido, nos hallamos ante un ilícito que se introduce por el Legislador, pensando en el ámbito de la violencia de género, pero no se exigen características específicas del sujeto activo y pasivo, incluyendo tanto a hombres como a mujeres, y siendo la relación entre ellos 'ab initio' irrelevante. Ahora bien, el tipo si establece un subtipo agravado, en su párrafo segundo, para cuando el acoso u hostigamiento se produzca en el ámbito derivado de la violencia de género, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173 C.P .

El precepto utiliza, además, el término 'acosar', que según el DRAE implica 'perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona', o 'apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos'. En todo caso, el propio tipo penal se refiere al modo cómo debe realizarse dicho acoso, que ha de ser 'llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes'.

Evita, por tanto, el Legislador referirse a cuántas veces debe llevarse a cabo la conducta para que ésta sea penalmente relevante, y utiliza la expresión de 'forma insistente y reiterada'. No obstante, mediante esta expresión, lo que realmente se está exigiendo es que las conductas típicas se produzcan ante un patrón de conducta, descartando, en consecuencia, los actos aislados. Por ello, se considera por la doctrina que no es suficiente con la referencia a que la conducta haya de ser 'insistente y reiterada', sino que se debe exigir la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas. Lo esencial en el 'stalking', por tanto, viene constituido por la autoría de una estrategia sistemática de persecución, y no por las características de las acciones en que ésta se concreta. El precepto exige, en consecuencia, que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, siendo por ello que este ilícito se configure como un delito contra la libertad de obrar.

El tipo penal enumeran cuatro conductas de distinta naturaleza, de forma que, el acoso u hostigamiento para ser punible, deberá realizarse a través de alguna de estas ilícitas conductas: 1.- Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física, en cualesquiera de las vertientes que ellos se puedan producir, tanto de forma personal o a través de dispositivos electrónicos; 2.- Establecer, o intentar establecer, contacto con el sujeto pasivo por cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, entendiendo dentro de esta posibilidad, tanto los actos de contacto realmente producidos, como los intentados realizar; 3.- El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con el sujeto pasivo, por lo que entrarían en estos casos, los supuestos en los que el sujeto activo publica un anuncio en Internet ofreciendo algún servicio, lo que provoca que la víctima reciba múltiples llamadas; 4.- Atentar contra su libertad, o el patrimonio, o contra la libertad, o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Por su parte, el apartado cuarto del art. 172 Ter, establece la necesidad de denuncia de la persona agraviada o de su representante legal como requisito de procedibilidad, aunque tal requisito no se exigirá cuando el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el citado art. 173.2 C.P .

La jurisprudencia (STAP Tarragona, Sección 4º, núm. 185/2016 de 10/05) en relación con la tipicidad de los hechos y la concurrencia del elemento subjetivo del delito, parte del contenido del propio tipo penal, 'ya que el mismo describe diferentes conductas ejecutadas por el sujeto activo del delito, al margen de aquellas que por sí mismas tengan una tipicidad autónoma, tales como, vigilar, perseguir o buscar la cercanía física, establecer o intentarlo contacto con ella de cualquier forma o procedimiento, o utilización de sus datos personales, o atente contra su libertad o su patrimonio o la libertad o patrimonio de persona próxima a ella, siempre que altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Por tanto, al margen de conductas delictivas autónomas, que tendrían su propia tipicidad y punibilidad, el Legislador sanciona otras conductas o actos ejecutados por el actor del delito, que de por sí, de forma aislada, carecerían de relevancia penal, pero que en su conjunto suponen una conducta acosadora y limitativa para la persona que lo sufre de su derecho a poder desarrollar su vida en condiciones de normalidad'.

Esta misma Sección (STAP núm. 738/2015 de 1012) ha venido manteniendo que 'este nuevo tipo penal, de forma particular, concreta y específica, tipifica conductas que, con anterioridad, ya habían tenido encaje legal en el delito genérico de coacciones, que comprende el precedente artículo 172 C.P ., elevado, en su modalidad leve a la categoría delictiva, conforme al apartado 2 del mismo precepto, cuando el autor 'de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia', resultando, por tanto, este delito de coacciones como integrante de una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidatoria, como vis compulsiva, ejercidas sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo, o de modo indirecto. Resulta clara, pues, la coincidencia de ambas figuras delictivas en que el autor busca restringir la libertad ajena, desplegando cualquiera de las conductas determinadas en el tipo penal enunciado en el art. 172 Ter, con lo que se produce el quebranto del derecho a la libre determinación de la víctima, que pueda determinar que el sujeto pasivo se vea impedido en su normal propósito de llevar a cabo una vida normal. La invasión, e injerencia en la libertad, con un grave quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad, es por ello evidente, para la determinación de este tipo de conductas'.

La STS núm. 324/2017 de 8/05 , añade además que 'los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias'.



CUARTO.- Sentado todo lo anterior, según consta del testimonio remitido a esta alzada, se constata la existencia de un significativo conflicto personal y familiar entre la denunciante Dª. Joaquina (folios 31 y 32), y el investigado D. Claudio (folios 36 y 37), los cuales están casados hasta la fecha, no obstante, según se dijo por la testigo, haber presentado demanda de divorcio a consecuencia de estos hechos, pero sin que en ese concreto momento temporal, existan, ni medidas civiles de atribución de esa vivienda familiar, ni medidas cautelares penales de prohibición de acercamiento y de comunicación, que impongan la obligación al investigado de acceder a la vivienda familiar, y todo ello en un contexto de intentar D. Claudio volver a residir en la vivienda familiar, que según ambas partes es de propiedad conjunta, y residiendo aquél, desde ese momento, en la vía pública, y pretendiendo Claudio , a través de esas llamadas y mensajes por la indicada red social, las cuales según la propia Joaquina no comprenden expresiones amenazantes y que no son cuestionadas, convencer a la denunciante para regresar a tal vivienda.

Pues bien, atendiendo a estos extremos, y conforme el indicado tipo penal referido en el recurso, como antes se expuso, y toda vez que el investigado si está legitimado a acceder al domicilio familiar, no negándose la denunciante de forma constante y reiterada a ello, y a pesar de los mensajes y llamadas indicados, que aunque repetitivos, no parecen repetirse todos los días, ha de indicarse, por tal legitimación del investigado para tener acceso a la propiedad conjunta, que los hechos denunciados carecen de la necesaria significación penal, al no concurrir indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa, para entender que deba revocarse el sobreseimiento libre decretado, y acordar, según se insta a esta alzada, la transformación de esas diligencias previas en procedimiento abreviado.

Señalar que esos problemas personales y familiares, y los que de ellos deriven, deben ser incardinados ante la jurisdicción civil, que es la competente, sin que sea factible imbuirlos en el orden jurisdiccional penal, por la ausencia de indicios racionales de criminalidad sobre el ilícito penal denunciado, debiendo reiterar, según la doctrina antes mencionada, que a los Juzgados y Tribunales del orden penal, no les corresponde 'especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias', cual ocurre al caso de sometido a esta alzada.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo del art. 637.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento libre de las actuaciones, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.



QUINTO.- Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ) - expresamente aludida en el auto recurrido- que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'. Tal doctrina también asevera que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral- como insta la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm.

203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, la cual, está a su vez debidamente motivada, sobre la totalidad de los hechos sometidos a investigación, aunque la propia Parte Recurrente no comparta, en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, esa decisión jurisdiccional, pero sin que ello comporte vulneración de derecho constitucional alguno.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.



SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM ., sin que se constaten motivos que determinen, conforme doctrina reiterada ( STS núm. 842/2009 y núm. 903/2009, de 7/07 , STAP Córdoba, Sección 3ª, de 23/11/2007 , Girona, Sección 4ª, de 16/09/2008 , y Cuenca, Sección 1ª, núm. 48/2017 de 27/04 ), tal imposición a la Parte Recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Joaquina contra el auto núm. 125/2019, de 8/03/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcorcón , en sus DPA núm. 68/2019, por el que se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con las indicaciones previstas en el art. 248.4 LOPJ .

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.