Auto Penal Nº 1115/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1192/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0069951
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1192/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid
Diligencias Previas Proc. Abreviado 288/2015
Apelante: D./Dña. Hilario
Procurador D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
Letrado D./Dña. JAVIER REYES BARTRINA
Apelado: D./Dña. Reyes y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
AUTO Nº 1115/2019
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidente)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de D. Hilario se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto núm. 43/2019, de fecha 7/01/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid , en sus DPA núm. 288/2015, por el que se acordó la transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación de Dª. Reyes .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 6/03/2019.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, señalándose deliberación para el día 13/06/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.



TERCERO.- En la resolución del presente recurso se han observado todos los trámites procesales, salvo el plazo para dictar resolución, por el cúmulo de trabajo que pesa sobre este Tribunal ad quem.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de D. Hilario se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto núm. 43/2019, de fecha 7/01/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid , en sus DPA núm. 288/2015, por el que se acordó la transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 14/01/2019, tras aludir a las funciones que el Ordenamiento Jurídico atribuye al auto recurrido, los siguientes motivos de apelación: 1.- la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, por aplicación de los arts. 238.3 LOPJ ., dada la falta de motivación de esa resolución, causando por ello una efectiva indefensión, dado que por el Instructor no había realizado una valoración de los elementos probatorios, atendiendo a que el investigado negó cualquier tipo de agresión física y que, en relación a las supuestas amenazas, únicamente señaló que las pudo proferir en un momento de 'calentamiento' contra la denunciante, señalando que la expresión 'te mato' en ningún momento tuvo la intención de llevarla a cabo. Se sostuvo que no podía confundirse la alta conflictividad que podía existir entre dos personas que terminan una relación sentimental, con un supuesto hecho de delictivo de violencia doméstica, ya que la denunciante había afectado y alterado la vida del investigado, coaccionándole y manipulándole. Se afirmó, igualmente, que el Juzgador de Instancia había basado la imputación de un delito de maltrato habitual en base a tres fundamentos: la persistencia en la declaración de la perjudicada; los mensajes supuestamente intercambiados entre ambos; y al informe psicosocial emitido, emitiéndose manifestaciones contrapuestas a la valoración efectuada sobre estos elementos probatorios, al no compartir tal análisis valorativo, indicándose la necesidad de practicar cierta prueba pericial sobre los mismos. Se dijo, en consecuencia, que no existían suficientes elementos probatorios que motivasen, al menos indiciariamente, la comisión de ningún delito por parte del investigado, por lo que no se había llegado a enervar la presunción de inocencia de su patrocinado; 2.- Y por vulneración del art. 24.1 CE , al existir una clara vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, además de señalarse que no se había justificado la extremada dilación del procedimiento en fase de instrucción, dado que la denuncia se presentó en fecha 22/05/2015, y la resolución que se recurre fue dictada en fecha 7/01/2019, y sin que, a criterio de esa representación, existiese una causa compleja. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la nulidad de pleno derecho del auto núm. 43/2019 , procediendo a la retroacción de las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a su dictado, para que por el Instructor se proceda, con libertad de criterio, a dictar la resolución que estime procedente en sede del art. 779 LECRIM , motivando tal resolución de forma correcta.

En el escrito de alegaciones a la subsidiaria apelación interpuesta, de fecha 11/03/2019, reiterando anteriores pronunciamientos, se hizo referencia al principio de intervención mínima como última ratio del derecho penal.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 8/04/2019, reiterando su informe de fecha 28/02/2019, se impugnó la subsidiaria apelación interpuesta, interesando la confirmación del auto recurrido por ser ajustado a derecho. Se dijo que, de las actuaciones practicadas en fase de instrucción de la presente causa, se derivaban suficientes indicios racionales de criminalidad por la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar por parte del investigado, atendiendo a las manifestaciones de la propia víctima, a las declaraciones de los testigos que habían depuesto a lo largo de la instrucción, al informe pericial psicológico y social que concluyó que existían indicadores de una situación de violencia psicológica, además de por la documental obrante las actuaciones, consistentes en los SMS enviados por el investigado, que habían sido objeto de cotejo por parte del Letrado de la Administración de Justicia. Se indicó, además, que por ese Ministerio Público se había formulado escrito de calificación provisional en fecha 14/02/2019.

Por la representación de Dª. Reyes , en su escrito impugnatorio con fecha de entrada el día 17/04/2019, reiterando en el previo de fecha 10/03/2019, se consideró que no concurría motivo alguno de nulidad, puesto que la resolución recurrida estaba perfectamente motivada, señalando los indicios existentes en ese momento procesal para considerar procedente la continuación del procedimiento respecto al investigado. Se dijo, además, que la declaración de su representada había sido creíble, persistente, y estaba corroborada por los distintos mensajes obrantes en las actuaciones, indicando los que, a su criterio, confirmaban sus pretensiones acusatorias, a la par, de manifestar que habían sido debidamente cotejados en sede de instrucción, sin que por parte de la Defensa, durante más de dos años, hubiese solicitado la pericial informática que actualmente se reclamaba como medio de defensa, dejación, según se expuso, que era culpa exclusiva de dicha representación. Se sostuvo que, en idéntico sentido se pronunciaba el informe pericial psicológico, que concluía que su patrocinada había sufrido maltrato habitual, presentando sintomatología ansioso-depresiva.

Por el Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 7/01/2019 , tras analizar pormenorizadamente el iter procesal habido en las presentes actuaciones, valorando la declaración de la perjudicada y del investigado, en los distintos momentos procesales que se practicaron, así como los distintos cotejos por mensajes y llamadas presentados por la perjudicada y por el investigado, refiriéndose, igualmente, a la diferente testifical practicada, además de al informe psicosocial obrante en las actuaciones, de todo ello, concluyó que, de tales diligencias de investigación, y sin perjuicio de lo que resultase de las pruebas que hayan de practicarse en el acto del juicio oral, se desprendían indicios de la comisión por parte del investigado de un presunto delito de maltrato habitual, que se concretaban en la persistente declaración de la perjudicada, de haber sido reiteradamente maltratada de palabra y de obra por el investigado, quien pese a negar los hechos, reconoció la situación de alta conflictividad existente en la pareja, resultando, por otra parte, que de los cotejos de mensajes practicados, se desprendía la posibilidad que el investigado hubiese acometido físicamente a la perjudicada en distintas ocasiones, como parecía reconocer el propio investigado en el mensaje que obraba al folio 394 de las actuaciones, del que cabía inferir que el denunciado, al menos, había 'levantado la mano a veces' contra perjudicada . Se expuso finalmente que los indicios del referido delito también se desprendían de las conclusiones consignadas en el informe psicosocial de la perjudicada, también anexo a las actuaciones. Se procedió a dar traslado a las Acusaciones, Pública y Particular, a los efectos de lo dispuesto en el art. 780 LECRIM .

Y en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 6/03/2019, además de reiterar anteriores pronunciamientos, se dijo que dicha resolución no prejuzgaba el fallo que hubiese de recaer tras la celebración del juicio oral, y que el recurso formulaba, con legítima alegación, las discrepancias en la valoración de las diligencias practicadas, pero que pese a tachar de nula tal resolución por falta de motivación, a criterio de ese Instructor, tal afirmación no era pertinente, pues la expresada resolución daba razón suficiente de cuáles habían sido los sustentos fácticos y jurídicos sobre los que se asentó la determinación adoptada en su Parte Dispositiva . Se señaló en relación a la prueba pericial aludida por la Defensa, con cita de la jurisprudencia relativa a la valoración de los mensajes remitidos a través de la aplicación WhatsApp, en primer lugar, que el auto recurrido no se fundamentaba únicamente en la existencia de dichos mensajes, y en segundo lugar, que la diligencia pericial a la que se refería la Parte no se había propuesto en ningún momento. Se descartó la existencia de dilación indebida, atendiendo a que las diligencias habían practicado en los plazos establecidos para la instrucción de la causa, o del plazo por el que se acordó su prórroga.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de igual Ley Rituaria , entre las que se encuentran, entre otras, bien el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetración; bien si el hecho constituyera delito de los comprendidos en el art. 757, que se seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente, esto es, de la preparación del Juicio Oral, del art. 780 y siguientes de LECRIM .

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM , está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que, si tras esa indagación, se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido, el doctrina ( ATS de 31/07/2013 ) afirma como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal que 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien el previsto en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

Asimismo sabido es, que el auto de acomodación de las diligencias previas al trámite del procedimiento abreviado, se limita a dar por concluida la instrucción de la causa y abre la denominada fase intermedia - como igualmente refiere la Parte Recurrente- de cuyo resultado, y a instancia de las acusaciones, puede resultar la efectiva y formal apertura del juicio oral, tratándose de una resolución en la que se resuelve sólo acerca de la constatación indiciaria de una infracción penal, cuya provisionalidad impide considerar que la resolución pueda condicionar la ulterior decisión del Juzgador o Tribunal sentenciador, al que compete resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia de los elementos integrantes del delito.

La jurisprudencia ( STS de 2/07/1999 y de 9/10/2000 ) viene a mantener -como también se indicó por el hoy Recurrente- que el auto de adecuación del actual art. 779.1.4º LECRIM ., reformado por Ley 38/2002, conforme a la naturaleza que le es propia, cumple una triple función; 'a).- concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b).- acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el actual art. 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779, párrafos 2º, 3º y 5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho, o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente); c).- con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria'.

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS núm. 1049/2012 del 21/12 ), el art. 779 LECRIM ., encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia ante el Juez de instrucción, el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4º), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783).

Debe destacarse, a la par, que la doctrina ( ATS de 9/02/2001 ) señala que 'si al finalizar la investigación y como consecuencia de las diligencias esenciales que se hayan acordado para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieren participado, el Instructor ha constatado que, de un lado, existe persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse acusación y, de otro, que el hecho objeto del procedimiento reviste inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en la LECRIM., debe acordar que se siga el trámite ordenado en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la Ley Rituaria (de la preparación del juicio oral)'.

Igualmente la jurisprudencia ( ATS de 20/02/2001 ) incide en que la decisión de archivar el procedimiento sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el art. 779.1º LECRIM ., cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva, pues basta pues que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior'.



TERCERO.- A su vez, debe indicarse en relación al deber de motivación, conforme las vías argüidas en el recurso, que es doctrina constitucional reiterada ( STC núm. 193/1996, de 26/11 ) la que afirma que es '...

exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial'.

La exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05 , núm. 96/1991, de 9/05 , y 7/1992, de 30/03 , entre otras, y STS núm. 744/2002, de 23/04 ).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero en cualquier caso, un auto, o una sentencia, penal correctos deben contener una motivación completa, es decir, que abarque los aspectos necesarios, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02 ). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 C.E .- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10 , núm. 215/1998, de 11/11 , núm. 68/2002, de 21/03 , núm. 128/2002, de 3/06 , núm. 128/2002, de 3/06 , núm. 8/2001 de 15/01 , y STS núm. 97/2002, de 29/01 , y 14/01/2004).

A su vez, debe indicarse, como también reitera la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06 ) que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Juzgados y Tribunales.

El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal.

Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07 ).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del Órgano Jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art.

24 C.E ., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06 , y núm. 160/2009, de 29/06 ). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10 , num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03 ).



CUARTO.- Sentado lo anterior, ha de afirmarse que la resolución recurrida observa la doctrina exigida para entender válidamente motivada esta resolución, pues la misma contiene los elementos esenciales y el razonamiento adecuado, en orden al cumplimiento de la finalidad procedimental que tiene asignada. En efecto, concurren en el auto impugnado: 1.- una relación de los hechos punibles imputados, respecto de los cuales la Parte hoy Recurrente, necesariamente, ha tenido pleno conocimiento a lo largo de la práctica de las diligencias de investigación celebradas, y con expresa remisión a la inicial denuncia presentada iniciadora de las presentes actuaciones, y al concreto desarrollo probatorio practicado en fase de instrucción; 2.- Los hechos relatados han sido valorados como punibles; 3.- Igualmente, la resolución contiene la subsunción jurídica y provisional de los hechos como constitutivos del indicado ilícito penal; 4.- Se identifican en la resolución recurrida la persona imputada, y se razona esa imputación en el propio auto recurrido, que se desarrolla y justifica, a mayor abundamiento, en el desestimatorio de la previa reforma de fecha 6/03/2019; 5.- Y previo al dictado del auto de la fase intermedia se ha tomado, en distintas ocasiones, declaración al investigado, en los términos del art. 775 LECRIM ., practicándose las pruebas que el Juzgador de Instancia consideró oportunas.

Debe afirmarse, en consecuencia, que el auto recurrido satisface con las aludidas funciones que nuestro Ordenamiento Procesal le atribuye, y a través de su motivación, que satisface el canon exigido en el art.

120.3 CE ., la Parte Recurrente ha tenido pleno conocimiento de los indicios racionales de criminalidad que existen contra su patrocinado, tal y como se aprecia del contenido del escrito de interposición de la reforma y subsidiaria apelación interpuesto, observando aquella resolución el estándar de motivación que exige la doctrina constitucional a los efectos de no vulnerar la tutela judicial efectiva, y sin que tal resolución haya privado a la Parte Recurrente de la posibilidad de ejercitar válidamente su legítimo derecho a la defensa, o en su caso, de la proposición de prueba alguna, en cuento que, en el oportuno trámite procesal, el previsto en el art. 784 LECRIM ., se podrá instar los elementos probatorios en los que pretende sustentar sus pedimentos absolutorios.

Indicar, a la par, que la alegada pericial sobre los mensajes de WhatsApp, que no consta que hubiese sido previamente impetrada ante el Magistrado de Instancia, no puede ser objeto de valoración en esta alzada, en orden a su pertinencia y necesidad, conforme a las funciones revisoras atribuidas a esta Sala por Ley. En efecto, debe recordarse que es doctrina reiterada la que afirma (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02 ) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse ' per saltum' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación -hoy apelación- circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04 , núm. 1256/2002 de 4/07 , núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03 ). Y es por ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre la necesidad o no de la práctica de esa pericial, la cual no fue instada, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por la propia Parte en el trámite legalmente establecido.

No concurre, en consecuencia, infracción alguna del art. 238.3 LOPJ ., al no constatarse el quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento, con efectiva indefensión a la Parte Recurrente, por lo que la pretensión de nulidad impetrada debe ser desestimada.

Tampoco se aprecia, a criterio de este Tribunal ad quem -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- que la valoración indiciaria de la totalidad del elemento probatorio analizado por el Instructor en la resolución recurrida, que está debidamente motivada, determine afectación alguna al derecho a la tutela judicial efectiva, pues la Parte hoy Recurrente ha obtenido la correspondiente respuesta jurisdiccional, aunque ésta, en su legítimo derecho a la defensa, cuestione en esta fase procesal, tal valoración, pero sin que por tales discrepancias valorativas, reiteramos legítimas, conlleve o suponga afectación a derecho constitucional alguno.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma.



QUINTO.- Y en relación a las otras cuestiones debatida, la falta de concurrencia en la declaración de la perjudicada Dª. Reyes de los requisitos que la pudiesen dotar de la capacidad necesaria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del investigado, junto al personal análisis sobre la intencionalidad de las manifestaciones del propio investigado, además de las legítimas discrepancias expresadas sobre los mensajes y llamadas, debidamente cotejados en las actuaciones, a la par, de sobre el informe pericial anexo a autos, ha de indicarse que, a priori, atendiendo la fase procesal en la que nos encontramos -repetimos sin ánimo de prejuzgar- que de las actuaciones practicadas, se infiere la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra el hoy Recurrente, D. Hilario , y ello se deriva de los indicados elementos probatorios, relativos a los supuestos actos de maltrato físico y/o psicológico, habidos durante la relación sentimental mantenida entre ambas Partes, así como los posteriormente producidos tras su separación, y todo ello aunque el investigado negase estos hechos.

En consecuencia, y de tales elementos probatorios, y conforme a jurisprudencia reiterada ( STS núm.

346/2007, de 27/04 ) puede afirmarse, de forma indiciaría, atendiendo al momento procesal en el que nos hayamos, que parece concurrir los elementos integrantes del ilícito penal a los que hace referencia el Juzgador a quo, el de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género, sin que por tales indicios racionales de criminalidad, los hechos puedan conceptuarse, ab initio, como exclusivamente y únicamente imbuidos en la 'alta conflictividad en la finalización de esa relación sentimental'.

Por tales indicios racionales de criminalidad, y atendiendo a la anterior jurisprudencia referida, solo cabe señalar, por los citados elementos probatorios, que debe rechazarse el recurso interpuesto, entendiendo que los motivos esgrimidos en la apelación subsidiaria interpuesta que cuestionan la valoración de las pruebas efectuadas por el Instructor, antes referidos, deben necesariamente de residenciarse en el ámbito del plenario, esto es, ante el Juez de lo Penal que, bajo los principios de audiencia, contradicción, publicidad, e inmediación, procederá a valorar todos los elementos probatorios que se practiquen en el acto del plenario, que preceptivamente, y de forma conjunta e integral, habrán de ser analizados conforme determina el art.

741 LECRIM ., y sin que sea factible acudir en esta fase procesal a un pronunciamiento de sobreseimiento provisional del art. 641, o libre del art. 637 LECRIM ., como parece interesar la Parte al solicitar la retroacción de las actuaciones al momento procesal previsto en el art. 779 LECRIM ., pues los hechos denunciados, que parece que sucedieron, deben ser objeto del oportuno enjuiciamiento.

Señalar, por último, que el Ministerio Fiscal ya ha presentado escrito de acusación, en fecha 14/02/2019, por el que se formulan pretensiones acusatorias contra el investigado, por los ilícitos contemplados en los arts.

173.2, apartados 1 y 2 , y 171.4, ambos C.P ., esto es, maltrato habitual y amenazas en el ámbito familiar.

Indicar, a mayor abundamiento, dadas las características de los hechos sometidos a esta alzada, que no es factible justificar su posible exoneración por aplicación del principio de intervención mínima alegado, ya que jurisprudencia ( STS 28/03/2006 ) señala que derecho penal -como mantiene el recurso interpuesto- constituye la última ratio aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, y es por ello, que debe recordarse en este sentido que el Ordenamiento Jurídico penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención. Sentado lo anterior, baste añadir que reducir la intervención del Derecho Penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el Legislador, pero que, en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al Juzgador o Tribunal, sino al Legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. El Juzgador a quo ha realizado una adecuada incardinación de estos hechos, pero tal principio, no implica que la conducta investigada no requiera de la oportuna respuesta jurisdiccional penal, en aras a la plena observancia del principio de legalidad.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hilario contra el auto núm. 43/2019, de fecha 7/01/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid , en sus DPA núm. 288/2015, por el que se acordó la transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS a expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.