Auto Penal Nº 1117/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 775/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 01117/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
-
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: MMP
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2016 0023972
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000775 /2016
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de MURCIA
Procedimiento de origen: INTERNAMIENTO DE EXTRANJEROS 0000018 /2016
RECURRENTE: Remigio
Procurador/a:
Abogado/a: JOSE FERNANDO FRUTOS MARTINEZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
AUTO Nº 1117 / 2016
En la Ciudad de Murcia, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 4 de octubre de 2016 el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Murcia desestimó el recurso de reforma interpuesto por la Defensa del ciudadano búlgaro D. Juan Francisco contra anterior auto de 23 de septiembre de 2016, que acordó en Diligencias de Internamiento de Extranjeros nº 18/2016 haber lugar a su internamiento con carácter cautelar por plazo de sesenta días en el Centro de Internamiento de Extranjeros.

Contra el auto de 4 de octubre de 2016 se interpuso recurso de apelación por la citada Defensa.

Remitido a esta Audiencia Provincial testimonio de las actuaciones, se formó por la Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 775/2016 (el 24 de octubre de 2016).

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que la actuación de su defendido de entrar en España en septiembre de 2016 fue un error de cálculo de fechas, realiza menciones al CIE de Madrid -sic-, aporta copia de auto de esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia de 30 de noviembre de 2015 que dejó sin efecto la medida cautelar de internamiento en su momento adoptada con relación a su defendido (habiendo sido consumada la expulsión del mismo tres días antes), y en base a ello interesa se acuerde la inmediata puesta en libertad de su defendido, dejando sin efecto la medida de internamiento en su momento acordada por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Murcia.



TERCERO: El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 13 de octubre de 2016, reitera su anterior dictamen de 4 de octubre de 2016, oponiéndose al recurso interpuesto y mostrando su acuerdo con la decisión judicial y las razones en que se fundaba.

Con fecha 24 de octubre de 2016 se hace constar mediante diligencia del fedatario judicial que el ciudadano búlgaro D. Juan Francisco sigue internado en el CIE de Murcia pendiente de ser expulsado de España.

Fundamentos

PRIMERO: El auto recurrido atiende básicamente al artículo 62 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España para justificar la medida acordada, sin analizar expresamente la condición de ciudadano comunitario del internado D. Juan Francisco (en concreto nacional búlgaro), además del específico supuesto planteado, tratarse de la detención de dicho ciudadano que tenía vigente una prohibición de entrada en España derivada de una previa orden de expulsión en virtud del Real Decreto 240/2007, por razones de orden público (quien presentaba carta de identidad búlgara con nº 646185833, es decir, estaba plenamente identificado, además de tener una previa identificación española con el NIE NUM000 ).

Condición de ciudadano comunitario que se reflejaba en las diligencias policiales incoadas, con mención expresa del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y señalando explícitamente que la conducta del ciudadano búlgaro constituía una amenaza que afecta al orden público y a la seguridad pública, lo que respondería a la conducta prevista en el artículo 15.5.d) del citado Real Decreto 240/2007 .

Por lo tanto la previsión legal realmente aplicable era el artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España, que regula los efectos de la expulsión y devolución, y señala: 1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.

En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

3. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

4. (...).

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión.

6. Cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión .

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada.

Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.

De dicha regulación se constata que de resultar imposible la ejecución en el plazo de 72 horas (como se planteaba policialmente al Juzgado), el trámite legal establece que se solicitará a la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión, cuya regulación se encuentra recogida en el artículo 62 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España.

Por lo tanto, la resolución judicial no ha analizado esa especificidad normativa referida a la condición de ciudadano búlgaro del afectado, ahondando en su texto, sentido y significado, especialmente en lo que afecta al tratamiento de una condición, la de ciudadano comunitario, que refuerza las razones y condiciones para entender justificado un expediente de expulsión o de devolución -en el que se interese el internamiento-, y consecuentemente, inspirado en esa exigencia, para analizar si procede adoptar tan grave medida cautelar, cual es la privativa de libertad, para asegurar la expulsión efectiva del territorio español (en este caso, ante la imposibilidad de efectuar su efectiva expulsión en el plazo máximo de 72 horas legalmente previsto).

La Disposición adicional segunda del citado Real Decreto 240/2007 , en orden a la Normativa aplicable a los procedimientos , determina el carácter supletorio de la normativa general de extranjería y del procedimiento administrativo común, sin perjuicio de establecer el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España, la aplicación de esa Ley a los ciudadanos comunitarios cuando resulte más favorable ( Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables ).

El artículo 61 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , señala las Medidas cautelares que cabría adoptar: 1. Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares: a) Presentación periódica ante las autoridades competentes.

b) Residencia obligatoria en determinado lugar.

c) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida.

d) Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento.

En cualquier otro supuesto de detención, la puesta a disposición judicial se producirá en un plazo no superior a 72 horas.

e) Internamiento preventivo, previa autorización judicial en los centros de internamiento.

f) Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y suficiente.

Siendo el artículo 62 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España, el que establece la regulación de la medida de internamiento: 1. Incoado el expediente por alguno de los supuestos contemplados en las letras a ) y b)del artículo 54.1, en las letras a), d)y f)del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de esta Ley Orgánica en el que pueda proponerse expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al Juez de Instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador.

El Juez, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá mediante auto motivado, en el que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, tomará en consideración las circunstancias concurrentes y, en especial, el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentación identificativa, las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes. Asimismo, en caso de enfermedad grave del extranjero, el juez valorará el riesgo del internamiento para la salud pública o la salud del propio extranjero.

2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, siendo su duración máxima de 60 días, y sin que pueda acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente.

3. Cuando hayan dejado de cumplirse las condiciones descritas en el apartado 1, el extranjero será puesto inmediatamente en libertad por la autoridad administrativa que lo tenga a su cargo, poniéndolo en conocimiento del Juez que autorizó su internamiento. Del mismo modo y por las mismas causas, podrá ser ordenado el fin del internamiento y la puesta en libertad inmediata del extranjero por el Juez, de oficio o a iniciativa de parte o del Ministerio Fiscal.

4. (...).

5. (...).

6. A los efectos del presente artículo, el Juez competente para autorizar y, en su caso, dejar sin efecto el internamiento será el Juez de Instrucción del lugar donde se practique la detención. El Juez competente para el control de la estancia de los extranjeros en los Centros de Internamiento y en las Salas de Inadmisión de fronteras, será el Juez de Instrucción del lugar donde estén ubicados, debiendo designarse un concreto Juzgado en aquellos partidos judiciales en los que existan varios. Este Juez conocerá, sin ulterior recurso, de las peticiones y quejas que planteen los internos en cuanto afecten a sus derechos fundamentales. Igualmente, podrá visitar tales centros cuando conozca algún incumplimiento grave o cuando lo considere conveniente.

Y el artículo 64 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, recoge en lo que aquí interesa: 1. Expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión. Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en los artículos anteriores, que no podrá exceder del período establecido en el artículo 62 de esta Ley .

Pero esa regulación general no puede desatender lo que constituye la normativa precisa, estricta y ajustada a la condición comunitaria de los ciudadanos que encontrándose en España podrían estar afectos a un expediente de expulsión, en tal sentido el Artículo 15 del Real Decreto 240/2007 . Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública: 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) (...).

b) (...).

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. (...).

3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos: a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o: b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.

7. La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión.

8. El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad.

9. Las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas del apartado 1 del presente artículo serán las enfermedades con potencial epidémico, como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de conformidad con la legislación española vigente.

Las enfermedades que sobrevengan tras los tres primeros meses siguientes a la fecha de llegada del interesado, no podrán justificar la expulsión de territorio español.

En los casos individuales en los que existan indicios graves que lo justifiquen, podrá someterse a la persona incluida en el ámbito de aplicación del presente real decreto, en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada a España, a un reconocimiento médico gratuito para que se certifique que no padece ninguna de las enfermedades mencionadas en este apartado. Dichos reconocimientos médicos no podrán exigirse con carácter sistemático.

Tan rigurosa regulación, con reiteradas menciones a la ' gravedad ' como factor de ponderación, añadida a las razones de orden público, seguridad pública o salud pública para justificar el expediente de expulsión, constituye un plus de control y de exigencia sobre lo que podría constituir el fundamento de la expulsión, pero también, y especialmente en orden a la medida cautelar de privación de libertad cuya autorización ahora se analiza y controla, una causa legal de exclusión de esa previsión legal general, por no venir ni prevista legalmente, ni justificada en orden a amparar su aplicación.

El análisis del fundamento de la expulsión (o devolución, en su caso) de un ciudadano comunitario viene conferido a la Jurisdicción contencioso-administrativa, correspondiendo a la Jurisdicción penal analizar la previsión legal y amparo de la medida cautelar de internamiento.

Es precisamente en ese análisis y control que se aprecia la falta de expresa previsión legal habilitadora para la adopción de una medida restrictiva del derecho fundamental a la libertad personal (la medida cautelar de internamiento), por cuanto la propia Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sólo prevé la aplicación supletoria de su normativa a los supuestos que resulten más favorables para el ciudadano comunitario, con preferencia de su normativa específica, en la que, recordemos, se prevé la expulsión, pero no la aplicación de medida cautelar privativa de libertad (que, en todo caso, por referirse a derecho fundamental, requeriría rango de Ley Orgánica, lo que no es el caso).

Por lo tanto, la Sala aprecia que la medida cautelar privativa de libertad acordada no procede en supuestos que afectan a ciudadanos comunitarios (tal y como también consideran, con distinta y complementaria fundamentación, los autos de la Audiencia Provincial de Madrid: Sección 2ª, de 13 de agosto de 2011 -Pte. Cucala Campillo-; Sección 30ª, de 23 de septiembre de 2011 -Pte. Fernández Soto-; y Sección 29ª, de 23 de septiembre de 2011 -Pte. Almeida Castro-), y también lo ha analizado y resuelto esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia en autos de 13 de marzo de 2012 ( Rollo de apelación nº 157/2012), de 27 de marzo de 2013 ( Rollo de apelación nº 87/2013), de 28 de marzo de 2014 ( Rollo de apelación nº 201/2014 ) y de 20 de mayo de 2014 ( Rollo de apelación nº 71/2014 ) y de 10 de marzo de 2016 ( Rollo de apelación nº 162/2016 ).

En todo caso, el análisis de este supuesto tampoco permite advertir que exista razón válida que haya impedido la inmediata expulsión del ciudadano búlgaro en el término de setenta y dos horas, dado que le consta su documento nacional de identidad búlgaro (al menos así se menciona policialmente), y si ha incumplido la orden de prohibición de volver a España hasta el 26 de noviembre de 2016 (como se recoge en el folio 8 del testimonio remitido), no quedaría reflejado que la fuerza policial hubiera intentado la inmediata expulsión a través del puesto fronterizo o de salida más cercano y hubiera resultado imposible su ejecución estando debidamente identificado el ciudadano búlgaro D. Juan Francisco .

Por otra parte, consta que dicho ciudadano ya fue internado con ocasión del Expediente en su momento incoado en el año 2015, estando privado de libertad hasta el 27 de noviembre de 2015 (fecha en que fue expulsado); medida de internamiento acordada en dicho expediente que dio lugar a la intervención del Juzgado de Instrucción Nº 8 de Murcia en el Internamiento de Extranjeros nº 17/2015 del mismo, habiéndose recurrido dicha decisión de internamiento adoptada en la instancia en apelación, incoándose por esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el Rollo nº 829/2015, dictándose auto de 30 de noviembre de 2015 que revocó y dejó sin efecto la medida cautelar de internamiento establecida en la instancia.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación interpuesto en atención a las razones legales antedichas, dejando sin efecto los autos dictados en la instancia y decretando la inmediata libertad del ciudadano búlgaro D. Juan Francisco , dado que éste goza de la protección legal que le brinda su estatus de ciudadano comunitario, sin perjuicio de la decisión de devolución adoptada (que no corresponde a esta jurisdicción penal controlar) y además tiene documentación acreditativa de su identidad.

Procediendo en consecuencia, comunicar de forma inmediata esta resolución al Juzgado de Instrucción Nº 8 de Murcia para su conocimiento y cumplimiento.



SEGUNDO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano búlgaro D. Juan Francisco contra el auto de fecha 4 de octubre de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Murcia en Diligencias de Internamiento de Extranjeros Nº 18/2016 , Rollo de Apelación Nº 775/2016, revocando dicha resolución y la originaria de la que trae causa de 23 de septiembre de 2016, dejándolas sin efecto, y ordenando la inmediata libertad del citado ciudadano búlgaro.

Comuníquese urgentemente vía fax al Juzgado de Instrucción Nº 8 de Murcia la presente resolución a los efectos de su urgente cumplimiento, incluida la expedición de mandamiento de libertad del ciudadano búlgaro D. Juan Francisco al Centro de Internamiento en que se encuentra privado de libertad .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.