Auto Penal Nº 112/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 51/2009 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

AUTO: 00112/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: 51/2009-DI

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4567 /2007

AUTO Nº 112/09

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSE GOMEZ REY

En Santiago de Compostela, a doce de Mayo de dos mil nueve

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor el auto de fecha 27/11/08 , desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 3/10/08 .

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación de CONCELLO DE AMES recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, remitiéndose en su virtud a este Tribunal autos originales con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personada en tiempo y forma la parte apelante se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo el dia 30/4/09.

Siendo Ponente el Iltmo Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- El Concello de Ames formuló una denuncia por un supuesto delito de apropiación indebida que se habría cometido en el seno de la Asociación Teiraboa, que como entidad colaboradora de la Seguridad Social había descontado la cantidad que debía abonar a unas trabajadoras en concepto de incapacidad laboral transitoria, pero no se la había abonado, por lo que había sido condenada a su pago solidariamente con el Concello, quien hizo el pago con posterioridad. Las actuaciones fueron archivadas en el sucinto Auto de 3/10/2008, habiéndose expuesto en el apelado de 27/11/2008 , que desestimó el previo recurso de reforma interpuesto, que debe descartarse la concurrencia del tipo del art. 307 CP , ya que las cantidades no alcanzan las que el mismo establece, ni puede tampoco admitirse la existencia de un delito de apropiación indebida, pues la jurisprudencia lo descarta cuando la conducta es encajable en ese otro -pero no se alcanzan las cuantías-, y además faltaría el dolo propio del delito, a la vista de la declaración de la representante de dicha entidad y la documentación aportada.

SEGUNDO.- Antes de 1995, la retención de la empresa de cuotas destinadas a la Seguridad Social o a cuenta de la renta de las personas físicas, correspondientes a los trabajadores, y su disposición posterior para fines distintos constituía un delito de apropiación indebida (Ss. TS de 9 junio y 24 diciembre 1986 y 11 noviembre 1988). La Ley Orgánica 6/1995 de 29 de junio vino a dar nueva redacción al art. 349 , relativo a los delitos contra la Hacienda Pública, e introdujo el art. 349 bis respecto a los delitos contra la Seguridad Social, que más tarde se reprodujo sustancialmente en los arts. 305 y 307 del nuevo Código . Ahora, al considerarse como delito fiscal el eludir el pago de cantidades retenidas se ha cambiado de modo sustancial su tipificación penal, pues desde tal modificación la referida retención constituirá el delito contemplado en este precepto, lo que lleva a deducir que la retención de cantidades inferiores a 120.000 €, que es el tope mínimo que se establece, es un hecho atípico (en este mismo sentido se había manifestado la Fiscalía General del Estado en su consulta 2/1996 de 19 de febrero, en el caso de impago de las cuotas de la Seguridad Social), pues no hay razón alguna para pensar que el nuevo precepto se refiere sólo a las cuotas empresariales y no a las obreras y ello por cuanto el art. 307 habla de cuotas sin hacer distinción alguna a su procedencia o destino. Tanto por el principio de especialidad, que se aplica preferentemente sobre el de subsidiariedad (art. 8.1 ) como por el concurso de leyes, la ley especial desplaza a la general de aplicación del art. 252 CP , de forma que si la cuantía defraudada no supera ese tope, no cabe acudir al tipo genérico de la apropiación indebida. Resulta por tanto indiferente el destino que se haya dado a tales sumas o si aparece o no justificado, como sostuvo el juzgador de instancia: la conducta es atípica penalmente hablando, por lo que se rechaza el motivo de impugnación.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

.- Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el CONCELLO DE AMES contra el Auto de 27/11/2008 dictado en las Diligencias Previas nº 4567/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el art. 248-4º de la LOPJ , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Remítanse los autos originales así como testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal al Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.