Auto Penal Nº 112/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 133/2020 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Recurso 133/20
Diligencias Previas nº 226/20
Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona
AUTO
Magistrados/das:
D. Andrés Salcedo Velasco
Dª Mª Fernanda Tejero Seguí
Dª Carmen Sucías Rodríguez
En Barcelona, a 24 de Febrero de 2020.

Antecedentes

Primero.- Por Auto de fecha 12 de Febrero de 2020, el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, en las D. Previas anotadas 'ut supra', se decretó a instancia del Ministerio Fiscal, como medida cautelar personal, la PRISIÓN PROVISIONAL, COMUNICADA Y SIN FIANZA, del encartado, Alfredo como presunto autor criminalmente responsable de un delito intentado de homicidio cometido el día 10 de Febrero de 2020 en Barcelona, siendo víctima D. Andrés . El ahora recurrente fue detenido en fecha 12 de Febrero de 2020.

Segundo.- Por escrito de fecha 14 de Febrero de 2020, la representación procesal del dicho acusado interesa se acuerde la libertad provisional efectuando las alegaciones que tuvo por convenientes, con la condigna e inmediata puesta en libertad del procesado, imponiendo, en su caso, una medida cautelar menos lesiva, como una comparecencia 'apud acta', retirada del pasaporte o la adopción de una medida de protección sobre la víctima.

Tercero.- Admitida a trámite dicha petición de libertad se confirió traslado de la misma al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, siendo que el Ministerio Fiscal en fecha 17 de Febrero de 2020 ha evacuado el traslado en el sentido de oponerse a dicha petición de libertad provisional, interesando su desestimación.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Mª Fernanda Tejero Seguí, magistrada adscrito a esta Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona que expresa por unanimidad el parecer de este Tribunal, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la defensa del procesado que lo es por un delito intentado de homicidio, la libertad provisional de su patrocinado en razón, se arguye, la no existencia de indicios racionales de criminalidad, la posibilidad de imponer otro tipo de medidas alternativas menos aflictivas, de menor intensidad, restrictividad y gravosidad; la inexistencia de riesgo de fuga, así como la excepcionalidad de la medida.

Aduce que la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, no ofrece sustento suficiente pues se entiende la víctima no ha prestado declaración en sede judicial, existiendo únicamente indicios periféricos, no quedando acreditado el 'animus necandi' y pudiendo existir a la vista de la declaración del ahora recurrente y perjudicado, una versión alternativa relacionada con la eximente de legítima defensa; aunque reconoce y admite que el otro fin perseguido, el de conjurar el riesgo de reiteración delictiva pueda ser cubierto con la adopción de otra medida alternativa menos restrictiva y sugiere la libertad provisional con prohibición de acercamiento a la víctima, retirada de pasaporte o comparecencias 'apud acta'.

En segundo lugar, y en atención a la situación personal del investigado, se aduce la inexistencia de riesgo de fuga, pues el Sr. Alfredo cuenta con una situación personal acreditada y contrastada de arraigo: ostenta nacionalidad española, lleva residiendo en España 24 años, con domicilio fijo y conocido, viviendo con su mujer y sus tres hijos y asimismo sustenta arraigo laboral, percibiendo en la actualidad una pensión por su grado de incapacidad reconocido.

Por último, se alega por el ahora recurrente la excepcionalidad de la medida acordada, entendiendo que la aplicación de la misma debe ser la 'última ratio', pudiendo garantizar el ejercicio del 'ius puniendi' con la adopción de medidas menos gravosas, que la privación de libertad

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal no respalda dicha petición, se opone a la libertad provisional indicando que concurren elementos indiciarios de prueba que permiten inferir, en esta primera fase inicial de la instrucción, la posible comisión del delito de homicidio en grado de tentativa, el cual a su vez se haya castigado con penas privativas de libertad que superan con creces los dos años de prisión. El Ministerio Fiscal entiende que la medida acordada se fundamenta en aras a evitar que, el investigado vuelva a atentar contra bienes jurídicos de la víctima, habida cuenta de la gravedad de los hechos. Igualmente aun cuando el apelante ostente arraigo en España, es extranjero y las penas a imponer por el citado delito imputado podrían evidenciar un posible riesgo de fuga, de manera que mantener al mismo bajo control judicial y proteger los intereses de la víctima determina el mantenimiento de la medida de prisión provisional.



TERCERO.- Como es de conocimiento general y resulta del texto de los artículos 502, 503, 504 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos. Ni que decir tiene que esta cautelar personal no produce lesión del derecho del artículo 24.2 de la Constitución que asiste a Alfredo : 'al no haber sido declarado culpable de los hechos delictivos que se imputan, sigue gozando de la presunción de inocencia' ( STC 107/1997).



CUARTO.-El delito que viene imputado, y, por el que está siendo investigado el encausado y que lo ha sido por Auto de fecha 12 de Febrero de 2020, es el de homicidio en grado de tentativa del art. 138, en relación con el art.

16 y concordes del C.Penal, en relación al art. 384 de la L.E.Criminal, que tiene asociado una elevada penalidad.

Sin duda, se trata de un delito muy grave. Cierto es que uno de los motivos por lo que fue adoptada la medida cautelar fue la de preservar en aquel momento las fuentes de prueba, pero también como no desconoce la defensa del procesado, conjurar el riesgo de reiteración y en tal sentido preservar la seguridad de la víctima, es decir, evitar que el otrora investigado pudiese volver a atacar a la víctima.

A la vista de la gravedad de los hechos y al irracional comportamiento desplegado por el encausado, no existe certeza alguna de que el investigado, de levantarse la medida cautelar impuesta, e incluso en caso de ser sustituida la misma por la de prohibición de acercamiento a la víctima no pudiera volver a atentar contra la misma.

Se debe razonar con relación al auto decretatorio de la dicha medida cautelar, de una parte, siendo que el ataque se produjo efectuando una cuchillada al Sr. Andrés (primo del acusado), cuando éste procedía a salir de la vivienda del investigado, de otra parte, la frialdad con la que presuntamente actuó el ahora recurrente permite razonablemente efectuar una negativa predicción, es decir, un juicio de prognosis acerca de que no puede descartarse que de estar libre pudiera volver a intentar atentar a la víctima.

La defensa letrada del recurrente alega la falta de indicios suficientes de la comisión del hecho delictivo, si bien es de ver en el Atestado policial como los Agentes actuantes presenciaron como el Sr. Andrés cuando el mismo se hallaba en la vía pública solicitando ayuda a los vecinos, tras bajar de la vivienda del investigado, presentaba una puñalada en la parte derecha del pecho, acudiendo una ambulancia al lugar de los hechos y siendo trasladado al Hospital Vall Hebrón. Asimismo y si bien es cierto que en el breve espacio temporal de instrucción llevado a cabo, el propio Sr. Andrés declaró que, si bien había ido a hablar, en compañía de otra persona, con el ahora investigado (su primo), por unas tierras que tienen en común en la India y consecuencia de ello, se habían enzarzado en una discusión, Alfredo había cogido un cuchillo de unos 10 cm de hoja y acercándose a Andrés se lo había clavado en el pecho, interviniendo en ese momento el amigo que acompañaba a la víctima, el Sr. Eliseo , quien estiró rápidamente del brazo a Alfredo para evitar que el cuchillo penetrara más profundamente. Obra igualmente el Informe de asistencia a Urgencias del Sr. Andrés , coincidente con la fecha y hora de los hechos acecidos, concluyéndose en el mismo que, la víctima presentaba una herida abierta en la pared torácica derecha con penetración en la cavidad torácica. Obra asimismo la declaración de la hija del ahora recurrente, la Sra. María Cristina , la cual, si bien no presenció directamente los hechos, ésta declaró que pudo ver a su padre portar un cuchillo en la mano, sin poder precisar si lo había utilizado o no. En consecuencia y teniendo presente la fase especialmente prematura en la que nos hallamos con relación a la investigación, esta Sala entiende que existen indicios suficientes de la presunta comisión por parte del ahora recurrente con relación al delito imputado, sin perjuicio de lo que resulte del resto de diligencias de investigación.



QUINTO.- La pretensión de libertad, como todas las de su índole, cual ha discurrido la Audiencia Provincial de Tarragona, obliga una vez más a abordar los no siempre claros límites existentes entre la prisión provisional, la presunción de inocencia y el principio de prohibición del exceso.

En este sentido, tanto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han venido a exigir como presupuestos materiales de la medida de prisión preventiva que esta se pueda presentar como una decisión proporcional y razonable atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Módulos de proporcionalidad y razonabilidad funcionalmente utilizables para la valoración de toda medida injerente en el ámbito de los Derechos Fundamentales, reconocidos en el capítulo II, del Título I de nuestra Norma Suprema. Para el Tribunal Europeo dicho juicio de razonabilidad, sobre todo en relación al plazo, no se puede evaluar in abstracto. Debe apreciarse en cada caso de acuerdo con sus características especiales.

La prisión solo puede mantenerse si existen indicios concretos de una verdadera exigencia de interés público que, a pesar de la presunción de inocencia, debe prevalecer sobre la regla del respeto a la libertad individual.

La presunción que opera debe ser la que impone una suerte de favor pro libertate.

Hasta su condena firme la persona acusada debe ser considerada inocente por tanto cuando la prisión provisional deja de ser razonable debe ordenarse su puesta en libertad de forma inmediata -vid. STEDH, caso Vlasov c. Rusia, de 12 de junio de 2008 - A tal fin, deben examinarse todos los elementos y circunstancias del caso para identificar si existe o no un interés público prevalente para su mantenimiento.

La sospecha razonable de que la persona en prisión provisional ha cometido un delito es una condición sine qua non desde el plano de la legalidad de la prisión.

En el caso, el fumus inculpatorio se asienta en indicios sólidos y razonables que la parte instante de la libertad provisional siquiera pasa a discutir y que permiten hipotetizar, en términos de probabilidad prevalente, que el hoy investigado pudo cometer un delito intentado de homicidio. Y, por ello, debe partirse de un pronóstico de altísima gravedad típica de la conducta y de no menos graves consecuencias punitivas.

Ahora bien, como ha mantenido el Tribunal Europeo reiteradamente, la gravedad de la inculpación/acusación no puede por sí misma servir para justificar largos períodos de prisión - Vid. SSTEDH, c. Panchenko c. Rusia de 8 de febrero de 2005 ; Goral c. Polonia, de octubre de 2003 ; Oreb c. Croacia, de 12 de marzo de 2013 -. Ni tampoco puede la prisión provisional utilizarse para anticipar una pena privativa de libertad -vid. SSTEDH, caso Belevitskiy c. Rusia de uno de marzo de 2007 -. Circunstancia que no concurre en el presente caso, dado que la adopción de dicha medida tuvo lugar a escasos 12 días de la presente resolución.

Insistimos, la prisión provisional solo puede mantenerse si se identifica en términos razonables y objetivables la necesidad de protección de un interés público grave que justifique el sacrificio del derecho a la libertad -vid.

STEDH, caso Suput c. Croacia, de 31 de mayo de 2011 -.

Intereses, sin duda, merecedores de máxima protección son los de garantizar la eficacia del proceso y la plena sustanciación de la acción penal, así como la evitación de la reiteración delictiva.



SEXTO.-Con relación al primero, éste se pone en entredicho cuando se identifique riesgo de fuga. Que no debe ser abstracto o genérico sino compatible con un juicio razonable de probabilidad real y debe justificarse en el supuesto concreto a la luz de las circunstancias concurrentes -vid. STEDH, caso Allahverdiyev c. Azerbaijan, de 6 de marzo de 2014 - En el caso, cabe apreciar, desde luego, además del riesgo de huida ínsito a toda situación en la que una persona está sometida al proceso penal un plus in concreto.

Riesgo cualificado que se nutre en este caso de, primero, una expectativa punitiva excepcionalmente grave que puede actuar como factor de elusión de la justicia pero, además, y pese a que dispone de sólidos marcadores de conexión personal, social y territorial en España, ello no permite desdeñar por completo una plausible, o cuando menos, no descartable por completo eventualidad de sustracción a la acción de la justicia o su indisponibilidad procesal que imposibilite, llegado el momento, la celebración del plenario.

El alegato expresado por la defensa del recurrente sobre la apreciación de una posible eximente de legítima defensa, resulta cuanto menos anticipada o precoz, pues nos hallamos en una muy inicial fase de instrucción, que impide lógicamente la operable apreciación de la misma.

Por tanto, consideramos que a día de hoy dicho riesgo cualificado, junto con los demás que se exponen, debe ser neutralizado con mecanismos cautelares intensificados como el de la prisión provisional acordada.

Como ha declarado el TC, en STC de 28 de febrero de 2019, 'Se precisa, asimismo, que la medida cautelar satisfaga una finalidad plausible desde la perspectiva constitucional, es decir, que se dirija a la consecución de cualquiera de los fines que la doctrina constitucional asocia a la prisión provisional. Descartando como fines constitucionalmente admisibles los punitivos o de anticipación de pena, los de impulso de la instrucción sumarial (por ejemplo, STC 140/2012, de 2 de julio, FJ 2); el fin primordial de la prisión provisional se vincula a la necesidad 'de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo' (entre otras, STC 138/2002, de 3 de junio, FJ 4). Y, junto a este objetivo principal, se contemplan también los siguientes: (i) Asegurar el sometimiento del investigado al proceso, mediante la evitación del riesgo de fuga o sustracción de la acción de la administración de justicia. Para calibrar la concurrencia ad casum de ese riesgo es preciso tener en cuenta los siguientes factores, expuestos en la STC 128/1995, FJ 4 b): 1) la gravedad del delito y de la pena a él asociada, para la evaluación de los riesgos de fuga -y, con ello, de la frustración de la acción de la administración de justicia-; 2) las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, etc...-. Ahora bien, el propio tribunal reconoce que la valoración de estos factores puede variar durante el tiempo de mantenimiento de la prisión provisional, aconsejando su revisión. Se dice literalmente, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -p. e., evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión del mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto', como es el caso.

(ii) Prevenir el riesgo de obstrucción en la instrucción del proceso, tal y como reconoce el propio art. 503.1 3 b) LECrim, y contemplan, entre otras, las SSTC 128/1995 de 26 de julio, FJ 3; 333/2006, de 20 de noviembre, FJ 3, y 27/2008, de 11 de febrero, FJ 4.

(iii) Conjurar el peligro de reiteración delictiva ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; 191/2004, de 2 de noviembre, FJ 4, y 27/2008, de 11 de febrero, FJ 4), en la línea de lo dispuesto en el art. 5.1 CEDH, y con la cautela de considerar esta finalidad de modo compatible con la garantía del derecho a la presunción de inocencia del que goza el investigado o encausado. Conforme a la jurisprudencia del TEDH, dicha previsión no da cobertura a decisiones de prevención general dirigidas contra un individuo o una categoría de individuos que se estime constituyan un peligro debido a su continua tendencia al crimen; sino que, más limitadamente, en el contexto de la persecución de un delito, los arts. 5.1 c) y 5.3 del Convenio, interpretados conjuntamente, permiten a los Estados contratantes imponer y mantener en el tiempo una privación cautelar de libertad previa al juicio como medio de prevención de una concreta y específica infracción penal, finalidad que ha de venir fundamentada en hechos o informaciones concretas basadas en datos objetivos ( SSTEDH de 6 de noviembre de 1980, caso Guzzardi c. Italia, § 102; de 27 de mayo de 1997, caso Eriksen c. Noruega, § 86; de 17 de diciembre de 2009, caso M. contra Alemania, §§ 89 y 102; de 13 de enero de 2011, caso Haidn c. Alemania, §§ 89 y 90; de 7 de marzo de 2013, caso Ostendorf c. Alemania, §§ 67 a 69, y 28 de octubre de 2014, caso Urtans c. Letonia, § 33).

d) Desde los presupuestos anteriores, nuestra doctrina ha determinado que concurre un deber reforzado de motivación exigible al órgano judicial para acordar la prisión provisional, por la estrecha conexión existente entre la motivación judicial y las circunstancias fácticas que legitiman la privación preventiva de libertad, pues solo una adecuada motivación hace conocibles y supervisables aquellas circunstancias fácticas [ STC 128/1995, FJ 4 a)]. Además, la falta de motivación 'concierne directamente a la lesión del propio derecho fundamental sustantivo y no, autónomamente, al derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 179/2005, de 4 de julio, FJ 2).

La motivación constitucionalmente exigible, en estos supuestos, debe contener: 1) Una argumentación que ha de ser 'suficiente y razonable', entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado; 2) la justificación de la legitimidad constitucional de la privación de libertad o, más concretamente, el presupuesto de la medida y el fin constitucionalmente legítimo perseguido; y 3) la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión [por todas, SSTC 179/2005, FJ 2, y 65/2008, de 29 de mayo, FJ 4 c), y jurisprudencia allí citada].

En este marco, al órgano jurisdiccional de la instancia le corresponde acordar sobre la situación personal de las personas sujetas al proceso penal con observancia de la ley y a la luz de los principios y normas constitucionales, es decir 'la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar, ya se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstrucción de la investigación, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legítimos que pueda exigir la ley' [ STC 128/1995, FJ 4 b)].

Y, por su parte, al Tribunal Constitucional le compete 'supervisar la existencia de motivación suficiente - en el doble sentido de resolución fundada y razonada, a la que ya nos hemos referido- y su razonabilidad, entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional. No corresponde, pues, al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional, sino únicamente el control externo de que esa adopción o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución' [ STC 128/1995, FJ 4 b)].

e) Por último, el Tribunal Constitucional se reserva también la facultad de revisar si la adopción judicial de la medida de prisión provisional, se ha sujetado a los criterios legales que garantizan el derecho de defensa y no sufrir indefensión del sujeto sobre el que se aplica la medida cautelar en relación, estrictamente, con la adopción de esa medida. Es decir, que el Tribunal es garante asimismo de que el procedimiento de adopción o confirmación de la prisión provisional, se ajuste a las exigencias constitucionales de preservación del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 17 CE.

SÉPTIMO.-Así las cosas, y, en relación a los fines perseguibles con la adopción de la medida cautelar personal señala el art. 503.1.3º de la L.E.Criminal, de una parte, el riesgo de fuga, el cual toma naturalmente protagonismo ante una cerniente penalidad relevante, dada la tentación humana de huir y, de otra parte, y en lo que aquí importa, se antoja, sin duda, como relevante, dadas las circunstancias en las que se cometió presuntamente la tentativa de homicidio, que el procesado pudiese actuar contra los bienes jurídicos de la víctima. Es decir, el riesgo de reiteración conductual no cabe desactivarlo ni neutralizarlo por completo mediante la propuesta medida cautelar alternativa sugerida.

A la luz de las anteriores consideraciones, el mantenimiento de la prisión provisional se reputa idóneo, necesario y proporcional, en los términos que reclama nuestra Jurisprudencia Constitucional. Sin perjuicio de que dichas variables puedan modificarse si la causa no se tramitara con la diligencia y celeridad exigible. Si bien no se identifica en estos momentos ninguna incidencia o paralización significativa.

En consecuencia, debe desestimarse la petición de libertad provisional, siendo de añadir que la medida responde también a la necesidad de asegurar la presencia del encausado en el juicio oral y, en su caso, de garantizar la eventual ejecución de una hipotética condena. Teniendo en cuenta que se acaba de iniciar la fase de investigación y la prematuridad de la misma impide modificar, en este concreto momento, la adopción de la medida acordada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda,

Fallo

DESESTIMAMOS LA SOLICITUD DE LIBERTAD PROVISIONAL formulada por la representación procesal de Alfredo , y, por ende, RATIFICAMOS Y MANTENEMOS LA MEDIDA CAUTELAR PERSONAL, DE PRISIÓN PROVISIONAL, COMUNICADA Y SIN FIANZA de dicho encausado que viene acordada en esta causa.

Llévese el original de esta resolución a la Pieza separada de situación personal del procesado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por este Auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.