Auto Penal Nº 1121/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1732/2003 de 16 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), en autos nº Rollo 9/03 dimanante de las D.P. 223/01 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic , se interpuso Recurso de Casación por Miguel representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marta Sanz Amaro.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis Román Puerta Luis.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 8 de mayo 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona , por la que se condena a Miguel , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 137€, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra salud pública del artículo 368 del Código Penal .

La representación procesal del recurrente alega, como primer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24 de la Constitución .

Por cuestión metodológica, es preciso alterar el orden de invocación de motivos hecho por la parte recurrente.

SEGUNDO.- Como primer motivo, alega el recurrente infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Estima el recurrente que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que la sentencia combatida estima que el dinero intervenido tiene origen ilícito, sin prueba alguna que corrobore tal suposición.

B) Como dice la reciente sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2004, el respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental la motivación de las conclusiones jurídicas a las que se llega en la sentencia, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta Sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1ª.- Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2ª.- Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

Las pruebas que se aportan desde fuera del propio procedimiento judicial en sentido estricto, por ejemplo las realizadas por la policía (registros domiciliarios o de personas, intervenciones telefónicas o de otra clase de comunicaciones, inspecciones oculares, etc.), se encuentran sometidas a rigurosas normas de procedimiento, aunque nuestra LECr, por su fecha, tiene en este punto importantes carencias. Estas pruebas, aun originadas fuera del proceso, han de ser traídas a éste, del modo en que sea posible conforme a su respectiva naturaleza, más concretamente al acto del juicio oral donde tienen su realización los principios en que encarnan las garantías procesales: inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Las otras pruebas, las que se originan y desarrollan dentro del mismo proceso, cuando éste ya propiamente se ha iniciado, también, como regla general, han de ser practicadas o reproducidas en el acto del plenario. Las realizadas excepcionalmente antes, como preconstituidas o anticipadas, pueden ser también pruebas de cargo, aunque de una u otra forma, también han de tener acceso al juicio oral. Por eso se ha dicho que el procedimiento paradigmático, en lo que se refiere al cumplimiento de estas garantías procesales de orden formal propias del juicio oral, es el proceso ante el Tribunal del Jurado, porque ante los jurados han de practicarse todas las pruebas y han de leerse todos los documentos, siempre con relación a aquellos extremos que son objeto de debate entre las partes.

3ª.- Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: "una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en ese conjunto de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como la base de su pronunciamiento condenatorio".

C) Los juicios de inferencia que el Tribunal de instancia ha tomado en consideración para estimar que el dinero aprehendido al recurrente en el momento de su detención -en concreto, 102.500 pesetas distribuidas en tres billetes de 10.000, 4 de 5000, 24 de 2000, de 1000 y el resto en varias monedas fraccionarias- procedía de la venta ilícita de sustancias estupefacientes, son los siguientes:

- En primer lugar, la coincidencia del elevado número de billetes de 2000 pesetas, en concreto 24, que se corresponde con lo que suele ser la práctica de la venta sustancias tóxicas, en concreto cocaína, al menudeo.

- En segundo lugar, en el momento de la intervención policial y de su detención, el recurrente estaba entregando la sustancia incautada a los compradores que estaban, a su vez, a punto de entregarles el dinero que constituye su precio.

- En tercer lugar, la razón justificativa de llevar tan abultada cantidad de dinero por la noche en contra de la más elemental norma de prudencia, es, a juicio del Tribunal, ilógica. El recurrente afirma que ese dinero procede de las ganancias que obtiene ayudando a su hermano en una peluquería que regenta. Sin embargo, el Tribunal, por su parte, entiende que la afirmación del recurrente de que conseguía 400.000 pesetas ayudando a su hermano en la peluquería resultaba poco creíble; que el acusado se contradice en sus declaraciones sobre el origen de tantos billetes de 2000 pesetas, afirmando en plenario que tenía tantos billetes de esa cantidad porque así normalmente le pagaban en la peluquería, mientras que en su declaración como imputado, obrante al folio 11 afirma que es el resultado del cambio de las monedas que gana en las máquinas tragaperras; y en tercer lugar que, como se ha dicho, resulta totalmente contrario a la más elemental prudencia llevar a altas horas de la madrugada una suma de dinero tan abultada, aduciendo desconfianza hacia los restantes moradores de su vivienda, por cuanto es evidente que la lógica más simple apunta a que tal dinero hubiese sido ingresado en un establecimiento bancario, o dada la capacidad económica que pretende, que el recurrente no compartiese su vivienda con ninguna otra persona.

- En último lugar, el Tribunal estima completamente absurdo y carente de cualquier credibilidad, la versión de que el acusado actuaba como intermediario de un tal Mustafá, del que no sabe dar cuenta alguna, pese a afirmar que habita en su misma vivienda y que actuaba por su cuenta.

A partir de los juicios expresados, el Tribunal deduce, con arreglo a criterios que no pueden tildarse de contrarios a la lógica y a las experiencias humana y científica, que el recurrente se dedicaba, en su propio beneficio, a la venta de drogas, y que la cantidad elevada que poseía en el momento de la intervención policial procedía de la venta ilícita de tales sustancias.

Los criterios expuestos acreditan que el Tribunal de Instancia ha motivado de forma racional y suficiente la imputación al tráfico de drogas de la cantidad de dinero intervenida al recurrente en el momento su detención.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º del Ley de comercio enjuiciamiento Criminal

TERCERO.- Como segundo motivo, el recurrente, al amparo del mismo precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invoca, de nuevo, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Estima el recurrente que se ha dictado sentencia condenatoria sin prueba alguna que acredite la comisión de delito alguno por el recurrente.

B) Se da por reproducida la doctrina general elaborada por esta Sala sobre el contenido del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , en el campo penal.

C) En el caso que es objeto de análisis, el Tribunal de Instancia ha tomado en consideración los siguientes elementos de convicción:

- La propia declaración del inculpado, que admitió en el acto de la vista oral, que momentos antes de la intervención de los agentes policiales, estaba entregando droga a los compradores.

- La declaración consistente y coincidente de los Mozos de Escuadra de número profesional NUM000 y NUM001 . Ambos manifestaron que cuando se encontraban el día de autos realizando una ronda de vigilancia en vehículo oficial, observaron un vehículo parado con las luces encendidas, por lo que se dirigieron hacia él con una linterna observando en el suelo del vehículo una papelina, manifestando sus ocupantes que estaban comprando droga al acusado.

- La declaración del testigo Arturo , quien manifestó que el día de autos, se encontraba junto con Sergio y José en Rupit y entraron en contacto por teléfono móvil con el acusado, concertando una cita para que les entregase la droga en Vic y que cuando llegaron a esta población, el acusado entró en el vehículo y les entregó la droga a cambio de dinero, momento en que se produjo la intervención policial. El testigo afirmó que no era consumidor habitual de droga.

- La declaración del testigo Sergio quien manifestó en línea concordante con el anterior que contactaron con el acusado por teléfono, que quedaron en Vic para que se les entregase la droga, produciéndose la intervención policial cuando se estaba realizando el intercambio, y que no era consumidor habitual de droga.

- Por último, la naturaleza de la sustancia incautada, que queda acreditada por el informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 48 y 49 del procedimiento, que arroja como resultado de la sustancia intervenida una mezcla de cocaína y lidocaína, con un peso neto de la primera sustancia de 0,449 el primer envoltorio y 0,265 el segundo, y una riqueza de 38,96% el primero y 37,24 el segundo.

De todo lo expuesto, se desprende que el Tribunal de Instancia ha dictado sentencia condenatoria basándose en prueba de cargo suficiente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como tercer motivo, de forma indistinta, invoca el recurrente infracción de ley, al amparo del número primero y segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

A) Estima el recurrente que concurren las circunstancias jurisprudencialmente establecidas para apreciar el consumo compartido de la sustancia incautada.

B) En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECr , la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECr ( STS 11-5-01 ).

La jurisprudencia de esta Sala (por todas STS 188/2000, de 9 de Febrero ), ha precisado en numerosas ocasiones que, para que concurra la figura del denominado consumo compartido, se han de dar los siguientes requisitos: a) Las personas que se agrupan han de ser adictos, no sólo consumidores más o menos esporádicos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles a la habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 CP , ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) el proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; c) la cantidad de droga programada para el consumo ha de ser significativa; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; f) debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los concertados para el consumo compartido.

C) Dejando al margen la invocación retórica que hace el recurrente del motivo segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no se sustenta en absoluto en documento alguno, en las hechos declarados probados no existe dato alguno que permita la apreciación del consumo compartido de la sustancia intervenida y ello es así porque el propio recurrente admitió encontrarse vendiendo la sustancia tóxica a los compradores, aunque afirmando que lo hacía por cuenta de un tercero denominado Juan Ramón . Por lo demás, resultaron inconcretas las personas que van a participar en el consumo compartido, el lugar donde se va a consumir la sustancia, la aportación y cualquier otro dato de los mismos, así como la propia condición de drogadicto del recurrente, tratándose en definitiva de una alegación nueva, no aducida en el acto de la vista oral, que carece, como se ha señalado, de todo soporte fáctico en los hechos declarados probados que la respalde.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.