Auto Penal Nº 113/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 17/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

A U T O Nº 000113/2017
Ilmo. Sr.
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrado/a
Ilmo. Sr.
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)
Ilma. Sra.
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI.
En Pamplona/Iruña , a 06 de abril del 2017.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 17/2017 , en
virtud del recurso subsidiario de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción
Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos Diligencias Previas Nº 1482/2016, siendo apelante, DÑA. Angelina
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los del Auto de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de octubre de 2016, el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña, dictó en el citado procedimiento Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se acuerda el SOBRESEIMIENTO LIBRE y el ARCHIVO de la presente causa, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder a los perjudicados.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y al Mº Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, ante este Juzgado, RECURSO DE REFORMA en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación y/o RECURSO DE APELACION, dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación o subsidiariamente con el de reforma.

Así por este Auto lo pronuncia, manda y firma el Iltmo. D/Dña. REBECA ESTHER ALONSO ADRIAN Magistrado-Juez del Jdo. Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña y su Partido, de lo que yo el Secretario doy fe. "

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de D. DÑA. Angelina , siendo desestimado el de reforma por Auto de 15 de diciembre de 2016.

1 , representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO y asistida por el Letrado D. JUAN Mª ZUZA LANZ; con la intervención como partes recurrida del MINISTERIO FISCAL.



CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso correspondió, previo reparto, a su Sección Segunda, en donde se incoó el citado rollo, se designó ponente y se señaló día para su deliberación y fallo.



QUINTO .- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO .- Por el referido Juzgado, con fecha 27 de octubre de 2017 se dictó auto acordando el sobreseimiento libre de la causa en virtud de los siguientes razonamientos jurídicos: " A los efectos de resolver sobre la denuncia interpuesta, y atendiendo al delito que se imputa, procede incoar diligencias previas.

En el presente caso procede acordar el sobreseimiento libre atendiendo a que los hechos denunciados no son incardinables en el tipo penal de estafa, puesto que lo que se expone en el escrito de denuncia son unos hechos en relación con el contrato celebrado entre las partes, que independientemente de la consideración que se pueda realizar por la parte en cuanto a las cláusulas que contiene el mismo, derivadas de la diferente condición de los contratantes, son hechos como se ha indicado amparados o derivados del contrato celebrado entre las partes, que ha sido firmado por quien presenta la denuncia; debiendo resolverse en el ámbito civil en su caso, las divergencias que existan con relación al cumplimiento del mismo o sobre la validez de sus cláusulas.

Por lo expuesto y dado que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal, procede acordar el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 637.2 de la LECr ."

SEGUNDO.- La representación procesal de la denunciante, Angelina , interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación que fundamenta en las siguientes alegaciones: " PRIMERA.- AUTO SOBRESEIMIENTO El Juzgado dicta el sobreseimiento libre porque entiende que los hechos denunciados no son incardinables en el tipo penal de estafa ya que lo que se expone en el escrito de denuncia, dice, son unos hechos en relación con el contrato celebrado entre las partes y se ha firmado por quien presenta la denuncia, debiendo resolverse en el ámbito civil las divergencias que existan con relación al cumplimiento del mismo o sobre la validez de las cláusulas.

No estamos en absoluto de acuerdo con el auto dictado por lo que a continuación se dirá.

SEGUNDA.- DEBE AGOTARSE LA INSTRUCCIÓN ANTES DE ADOPTAR UNA DE LAS RESOLUCIONES A LAS QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 779 LECRIM El juzgado no pretende efectuar ninguna diligencia ni incriminatoria ni no incriminatoria, ni siquiera la declaración de los investigados. Sabemos que una versión exculpatoria constituye una prueba sospechosa que debe despertar en el órgano judicial una desconfianza intrínseca. Ello es así porque carece de credibilidad subjetiva la declaración prestada en el proceso por quien tiene un ánimo evidente de lograr su exculpación.

Pero dicho esto, por lo menos la juzgadora a quo debía haber tomado declaración a los investigados, sin perjuicio de otras muchas diligencias a adoptar.

Lo que ha ocurrido es que se ha producido un cierre prematuro de la fase de instrucción. El cierre de la investigación es una decisión relevante en todo caso, pero lo es más cuando se invoca el art. 637.2º de la LECrim ., por el efecto de cosa juzgada material que produce.

Se está produciendo un cierre en falso de la instrucción. No se ha agotado el cauce de la investigación penal, ya que es posible la práctica de diligencias útiles y procedentes encaminadas, tanto al esclarecimiento de los hechos, como a la veracidad de la imputación material contenida en esta causa.

Sabemos que el respeto del derecho al proceso (ius ut procedatur) no es incompatible con una resolución motivada del órgano judicial que en fase instructora le ponga término anticipadamente, conforme a las previsiones de la Ley. Pero no puede desconocerse tampoco que la víctima de un presunto delito, sujeto sobre el que debería pivotar todo el proceso penal, tiene derecho a que se practique la instrucción adecuada para el esclarecimiento de los hechos atendiendo a la naturaleza de los mismos. Lo señala así el auto de la audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, nú. 78/2006, de 17 de febrero : 'Esta es la conclusión a que se llega a partir de las sentencias del TC núm. 11/85, de 9 de enero y 6/82, de 12 de julio de denuncia ( art. 269 LECR ), como de querella ( art. 313 LECR ), que existe por el Juez un deber procesal de instrucción, pues la garantía procesal penal y el principio de tutela judicial efectiva exige que el Juez de Instrucción realice la investigación que el caso requiere.' Huelga decir que no se trata de una resolución aislada. El auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, núm 262/2011, de 17 de mayo , también analiza esta cuestión: 'La decisión de archivar el procedimiento sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el art. 779.1º de la LECr ., cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva. Basta pues que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior'.



TERCERO .- ESTAFA Por todo lo expuesto, existen indicios de que nos podemos encontrar, entre otros delitos, ante un delito de estafa ya que se engañó a Doña Angelina induciéndola a firmar el contrato de franquicia sin que supiera lo que ello suponía. Este delito se encuentra regulado en el artículo 248.1 del Código Penal (CP ), que dice: 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. Y castigado con pena de prisión en base al párrafo primero del artículo 249 CP : 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Se dan los indicios todos los requisitos: el ánimo de lucro, el engaño bastante, el error en el otro y el acto de disposición en perjuicio propio.



CUARTO .- POLÍTICA DE DIA En la denuncia se expuso cómo ha sido y es la relación que guarda DIA con sus franquiciados. Buscan explotar al máximo a los mismos hasta que éstos tienen que cerrar sus establecimientos quedándose con unas elevadísimas deudas y sin ningún tipo de derecho a cualquier tipo de prestación, incluida la del desempleo.

Se trata de una política que utilizan cuando un establecimiento no genera ingresos suficientes: escogen a un trabajador, en este caso la víctima fue Doña Angelina , que saben que es manipulable y que desconoce de materias de finanzas, contabilidad, etc. Entre varios directivos y jefes de la subordinada le exponen a ésta que su vida va a cambiar por completo, que va a conseguir la vida que siempre ha deseado y que se va a acabar el ser 'mileurista'. Le dicen que es una gran trabajadora y que se lo ofrecen a ella por sus méritos propios y porque lo va a hacer bien, es decir, la 'embaucan' y engañan para que acepte.

Una vez que la trabajadora acepta convertirse en franquiciada, la tienda comienza a tener unas diferencias increíbles: sólo llegan productos Marca DIA desapareciendo la variedad de stock, los productos que llegan tienen una caducidad muy próxima, por lo que la franquiciada no tiene tiempo para venderlos y debe apuntarlos en la partida de 'autoconsumos', reduciéndose sus beneficios en un gran porcentaje, porque asume ella las pérdidas que conllevan esos productos que no se venden.

Debido a esta situación, los directivos le dicen a la franquiciada que no sabe gestionar y que toda la culpa es suya. Esto lo dicen esos mismos directivos que meses atrás decían que la franquiciada era una de las mejores trabajadoras que tenía DIA a nivel nacional. Además, dejan de suministrarle productos negando a la franquiciada la posibilidad de hacer pedidos y 'bloqueando' los ya efectuados. De esta manera, la franquiciada no posee existencias las cuales pueda vender. Con ese maltrato psicológico, consiguen que la franquiciada se vaya de la franquicia en la fecha que DIA marca en el calendario, quedándose en la calle, sin ningún tipo de derecho porque ya no es trabajadora asalariada y debiendo unas cantidades ingentes de dinero a entidades bancarias por todo aquello que un día los directivos de DIA le hicieron firmar sin que ella supiera siquiera qué estaba firmando. No olvidemos que Doña Angelina ha sido asesorada jurídica y contablemente por primera vez en fechas cercanas a la redacción de la presente denuncia.

Con esta situación, DIA consigue : 1.- ' Despedir ' a trabajadores sin tener que abonar ninguna cantidad en concepto de indemnizaciones.

2.- No cerrar tiendas que no tienen buenos resultados, sino traspasarlos a un antiguo trabajador para que sea éste el que tenga que asumir todos los compromisos.

3.- Obtener rentas, avales y futuras deudas por aquellas tiendas que daban malos resultados.

4.- Dar salida a los productos próximos a caducarse vendiéndolos a los franquiciados y siendo éstos últimos los que tienen que soportar el coste de los mismos añadiendo la cuantía a sus cuentas de 'autoconsumos'.



QUINTO .- CASOS PARECIDOS Por desgracia, el caso de Doña Angelina no es el único. Existen casos como el que hoy tratamos por toda España, Portugal, Argentina y Brasil.

En España incluso se ha creado una asociación llamada 'Asociación Afectados Franquicias Supermercados', que ha interpuesto denuncias frente a la mercantil DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A.

Se adjuntaron con la denuncia una serie de noticias de distintos periódicos en las que destaca cómo una querella conjunta de una asociación de franquiciados de DIA fue admitida a trámite a finales de diciembre de 2015 en el Juzgado Número 2 de Vic (Barcelona). También existe otra querella admitida a trámite en los Juzgados de Villareal.

Igualmente, aludimos a las siguientes NOTICIAS: 1. Un tribunal francés ha condenado a Erteco (que DIA vendió a Carrefour en 2014) a pagar casi 400.000 euros a un matrimonio francés que regentaba una tienda DIA en Clamart (en el extrarradio de París) bajo la modalidad de franquicia y que rescindió antes de tiempo. http://www.verbolsa.com/noticiasbolsa/news-48084- carrefour-se atraganta-con-una-multa-millonaria-por-culpa-de-dia 2. Juez y fiscal piden a la Audiencia Nacional que investigue a DIA por una estafa de 11 millones http://www.vozpopuli.com/economia-y finanzas/empresas/Supermercados-Estafas-Franquicias audiencia_nacional-dia_supermercados_0_953004719.html

SEXTO .- CONCLUSIÓN Está claro que estamos ante unos hechos que reúnen claros indicios de un posible delito de estafa y que deben ser investigados por el Juzgado.

Como decimos, el recurso planteado en los términos que hemos reseñado debe ser estimado pues, amén de la falta de motivación de que adolece el auto por el que se acuerda el sobreseimiento, se está vulnerando el principio que impide revisar una resolución judicial en perjuicio del único recurrente ('reformatio in peius').

Se llega al sobreseimiento libre tras ni siquiera haber oído la declaración de los investigados, y sin la práctica de diligencia alguna encaminada a la averiguación de los hechos denunciados, como la declaración en sede judicial de la denunciante, y las que, en su caso, pudieran resultar relevantes para su debido esclarecimiento y valoración.

En conclusión, procede la estimación del recurso y la reforma o revocación del Auto, acordando, en su lugar, que por el Juzgado de Instrucción se proceda a tomar declaración a la denunciante y a la práctica de cualquier otra diligencia de prueba que, en su caso, pudiera resultar relevante para el debido esclarecimiento y valoración de los hechos denunciados. "

TERCERO .- El recurso de reforma fue desestimado por auto de 15 de diciembre de 2016 en virtud de la siguiente fundamentación jurídica: " En el presente caso procede ratificar la resolución recurrida, se alega en primer lugar que no se han practicado diligencias de instrucción, pero la práctica de las mismas solamente procede si existen indicios de la comisión de una infracción penal, en el presente caso fue celebrado un contrato entre las partes, con unas condiciones, habiéndose desarrollado la ejecución del contrato de conformidad con lo pactado, sin que tampoco por el hecho de que la parte denunciante haya contraído deudas con entidades bancarias, por contratos que ella misma ha celebrado, quepa considerar que los hechos son incardinables en el tipo penal de estafa."

CUARTO .- Procede desestimar el recurso subsidiario de apelación de conformidad con los razonamientos expuestos en las resoluciones impugnadas, si que, por lo demás, la parte apelante haya aprovechado siquiera el trámite que le brinda el art. 766.4 de la LECRim . para realizar nuevas alegaciones que pudieran desvirtuar las expuestas en el auto desestimatorio del recurso.

Por el contrario, compartimos el análisis realizado por el Ministerio Fiscal en dicho trámite al impugnar el recurso en los términos que pasamos a trascribir: " Que este Ministerio interesa la desestimación del mencionado recurso, toda vez que los hechos denunciados no tienen la consideración de un ilícito penal sino, en su caso, de un ilícito civil, por lo que las diligencias que ahora se reclaman por la denunciante no resultan pertinentes.

En el recurso se indican diversas 'anomalías' en la génesis y desarrollo de las relaciones mercantiles entre la ahora recurrente y la empresa DIA, pero todo ello podría ser revelador, a lo sumo, de una defectuosa formación del consentimiento contractual de la recurrente, sin que ello justifique la apertura de un procedimiento penal, sino en su caso el ejercicio de una acción civil para anular el negocio o contrato indebidamente celebrado.

Dicho de otra manera, si la ahora apelante no quería, en realidad, firmar el contrato que firmó, ello puede ser debido, bien a una insuficiente información aportada por DIA, bien a un comportamiento negligente por parte de la denunciante, bien a las complejidades inherentes a esta clase de franquicias, etc., pero en ningún caso existen indicios de que por parte de los investigados haya existido el 'engaño bastante' a que se refiere el artículo 248 del Código Penal . La tesis de la recurrente es que, puesto que ella no entendió correctamente lo que firmaba, necesariamente ha existido un engaño penal, pero lo segundo no es un correlato necesario de lo primero.

En definitiva, la recurrente parece concluir que, puesto que ella no conocía todos los detalles de la franquicia en el momento de firmar el contrato, necesariamente hubo de existir un engaño penal por parte de DIA. Pero esta extensiva interpretación del concepto de engaño no es el que sostiene nuestra Jurisprudencia, pues, como se afirma en la STS 6 mayo 2002 (RJ 2002, 4439), 'ni pueden ser desprotegidas penalmente las personas con una aptitud de diligencia inferior al término medio, ni puedeentenderse incondicionalmente que el engaño esbastante porque en el caso concreto ha producido elerror en el sujeto pasivo, pues, de ser así, todo engañolo sería '.

Incluso admitiendo hipotéticamente que la denunciante hubiese podido ser engañada por DIA, es claro que no existe indicio ninguno revelador de ese 'engaño bastante', esas maniobras mendaces que caracterizan la 'puesta en escena' propia de la estafa penal. Si la denunciante no estaba capacitada para conocer todas las complejidades de un negocio jurídico como el de autos, nada le impedía haber solicitado el pertinente asesoramiento legal; si no lo hizo, hay que estimar que fue porque, por propia decisión, se consideró suficientemente informada acerca de lo que iba a firmar y sobre lo que iba a comprometerse.

En segundo lugar, se alega por el recurrente el cambio de planteamiento en la 'política de DIA', y tampoco en este punto cabe estimar que exista un ilícito penal. Si, efectivamente, existe esa disparidad entre las prestaciones comprometidas por DIA y las posteriormente efectuadas por esta empresa, habrá que formular la correspondiente demanda civil exigiendo responsabilidad contractual, pero ello no supone la comisión de delito ninguno.

Por último, si la apelante estima que los hechos aquí investigados presentan alguna clase de analogía con los que, al parecer, se investigan en la Audiencia Nacional, lo lógico es solicitar la acumulación de ambos procedimientos, bien en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Pamplona, bien en el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional, pero una genérica referencia a que existe una investigación en curso sobre DIA no es motivo bastante para reputar delito lo que -se insiste- no es sino un ilícito civil."

QUINTO.- Conforme a lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO, en nombre y representación de la denunciante DÑA. Angelina , contra el Auto dictado con fecha 27 de octubre de 2016 por el Juzgado Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Diligencias Previas Nº 1482/2016, y confirmado por Auto de 15 de diciembre de 2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.