Auto Penal Nº 1130/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 853/2022 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.096.00.1-2021/0013901

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 853/2022

Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de DIRECCION000

Diligencias urgentes Juicio rápido 1513/2021

Apelante: D./Dña. Marcelina

Letrado D./Dña. ROCIO GUTIERREZ GARCIA

Apelado: D./Dña. Baldomero y MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. INMACULADA ZAFRA DOBLAS

AUTO Nº 1130/2022

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente).

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ.

En Madrid, a seis de julio de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Marcelina se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000, en sus DUD. núm. 1513/2021, de fecha 7/12/2021, por el que se desestimó la concesión de orden de protección, al amparo del art. 544 TER LECRIM, solicitada contra D. Baldomero, y se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Baldomero.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 6/07/2022 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces las apelaciones pendientes de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la expresada representación de Dª. Marcelina, según escrito de 8/12/2021, se funda su apelación, inicialmente, sobre el pronunciamiento relativo al sobreseimiento provisional de las actuaciones, en afirmar que, de la testifical de su propia representada, se inferían indicios racionales de criminalidad, al menos, por los delitos de malos tratos y de vejaciones injustas contra el investigado, haciendo expresa mención a la doctrina atinente a los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical- que por ser ampliamente conocida, excusa de su expresa mención-. Se interesó a este respecto que procedía la tramitación del presente procedimiento para que en el acto del plenario se pudiese llegar a la debida constatación de los mismos, y sin que fuese acorde a derecho dictar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Y respecto a su segunda pretensión instada, se expuso que concurrían en las actuaciones los elementos exigidos para dictar esa orden de protección, tanto por la existencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado, incidiendo en anteriores manifestaciones, como por concurrir una situación objetiva de riesgo, dado que la denunciante manifestó su temor al proceder del investigado. Se solicitó, sobre tal petición, la concesión de las medidas de protección del orden penal que, en su día, fueron solicitadas. Y estos dos pedimentos son los que integran el suplico del recurso.

Tal recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal, según escrito de fecha 23/02/2022, y por la representación de D. Baldomero, en el suyo de 15/12/2021, al entender que la resolución recurrida era plenamente ajustada a derecho, aduciendo al respecto los motivos y causas que se consideraron oportunos sostener, todos los cuales se dan por reproducidos, a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

Por el Magistrado Instructor, en su auto de fecha 7/12/2021, tras aludir inicialmente al iter procesal habido en las actuaciones, se hizo mención a lo dispuesto en el art. 544 TER LECRIM, junto a sus elementos configuradores, entendiéndose en el Razonamiento Jurídico Segundo que 'como acertadamente dice el Ministerio Fiscal, de las diligencias practicadas se desprende que no ha quedado debidamente acreditada la perpetración de los hechos denunciados. Afirma: 'al no quedar debidamente acreditada la perpetración del delito de descubrimiento de secretos del artículo 197 del CP ., ni el delito leve de injurias del art. 173.4 del CP ., que dio lugar a la formación de la causa. Todo ello, porque Doña Marcelina relató que el investigado había accedido a conversaciones de whatsapp obrantes en su teléfono móvil, descubriendo una infidelidad que ella había tenido e iniciándose una discusión en el domicilio en el que convivían durante la cual el investigado la insultó y la echó de casa. Desprendiéndose de las diligencias practicadas que la declaración de Marcelina no es objetiva ni persistente ni va corroborada con ningún elemento objetivo de prueba que permita desvirtuar la presunción de inocencia del investigado, manifestando que fue Irene quien le entregó su teléfono móvil para que lo mirase, con lo cual no se darían los elementos del art. 197 del C.P ., y habiendo negado el investigado cualquier tipo de insulto hacia Marcelina, encontrándonos en el presente caso ante una pareja que quiere iniciar trámites de su separación, no habiendo regulado las medidas con relación a su hija mejor, siendo la vía civil la más adecuada para resolver este tipo de cuestiones'.

Existe una situación de crisis de pareja agudizada por el hecho de descubrir el denunciado que su pareja le había sido infiel e invitaba a otra persona a tener sexo en el domicilio común. El denunciado niega los hechos que se le imputan, no existen testigos presenciales, ni hecho alguno periférico corroborador de los mismos. La denuncia se ha interpuesto tras recibir un audio en el que el investigado solicita tener la custodia de su hija hasta que la denunciante se encuentre a su juicio psiquiátricamente mejor.

Tampoco existe situación de riesgo para la solicitante de la medida de alejamiento, toda vez que lo que ha quedado acreditado de las declaraciones prestadas en sede judicial es que ambos se encuentran en una situación de crisis matrimonial. No existe una situación de riesgo como la propia norma exige, que ha de ser objetivo, sin que se pueda atender a criterios o sensaciones meramente subjetivas, y sin que, con evidente vulneración del principio de presunción de inocencia, se pueda hacer una prospectiva de lo que sucederá sólo con fundamento en tales sentimientos sin respaldo objetivo. Probablemente la firmeza de las resoluciones que en el proceso matrimonial se dicten, podrán pacificar definitivamente el conflicto, sin necesidad de acudir a los recursos propios del proceso penal, cuya finalidad y objetivos son bien distintos, y a los que se debe acudir como último remedio para adoptar resolución y/o pacificación de los conflictos intersubjetivos. Por todo ello no puede inferirse la existencia de una situación objetiva de riesgo para la vida e integridad de la denunciante, por lo que procede desestimar la solicitud planteada de orden de protección.

Ello sin olvidar que la presentación de una denuncia o la mera solicitud de medida cautelar no significa que automáticamente siempre concurra la situación de peligro concreto para la víctima que la ley exige para adoptar esta medida que restringe la libertad de movimientos de las personas y en la que debe acreditarse para su adopción un riesgo probable o previsible, que en el presente caso no concurre'.

Y en el Tercero, con cita, igualmente, de la doctrina relativa al sobreseimiento provisional de las actuaciones, y a las facultades del Instructor para, en su caso, decretar tal decisión jurisdiccional, y por remisión al FJ Segundo, se expuso que no había quedado debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa.

Se procedió, por todo ello, a denegar la solicitud de orden de protección, y seguidamente se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conviene inicialmente precisar, conforme dispone el art. 777 LECRIM, que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, lo que es igualmente extrapolable al ámbito de las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-A su vez, debe mantenerse, conforme la vía argumentada en la presente apelación, que el art. 544 BIS LECRIM, introducido por Ley 14/1999 de 19/06, y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria, introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, y por LO 8/2021, de 4/06, literalmente que: '1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo'.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley, nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 CP, o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP, así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM, y en el art. 57 CP. Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Y como también señala la jurisprudencia ( AAP Madrid, Sección 27, de fecha 22/09/2021, en el RAV núm. 1593/2021, con cita del AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima.

Además, dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del 'fumus boni iuris' y el 'periculum in mora', los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.

CUARTO.-Sentado lo anterior, ha de ratificarse, como así se indicó por el Instructor, que sobre los hechos denunciados, es decir, supuestamente, haber cogido el investigado el teléfono móvil de la ahora Recurrente, y acceder a sus mensajes, descubriendo una infidelidad de aquélla hacia éste, la emisión de expresiones vejatorias y/o injuriosas -'te follas a todo el mundo; te mereces lo que te hizo tu abuelo; puta', que, según se dijo, hacía referencia a unos supuestos abusos sexuales-, además de sobre los supuestos actos de maltrato -golpearla con un manotazo, de forma brusca, pero sin causar lesión o menoscabo alguno- solo cabe verificar la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre la mantenida por la denunciante, Dª. Marcelina (actuaciones sin foliar, pero practicada en fecha 7/12/2021), en cuyo seno la denunciante reconoció que no fue agredida físicamente, y la contra versión sostenida por D. Baldomero (igualmente sin foliar, y practicada en fecha 7/12/2021), respecto a todos aquéllos, ya antes expuestos, además de aludir por parte del investigado, extremo que fue reconocido por la denunciante, que ésta sufría un padecimiento psíquico -un trastorno límite de la personalidad, por el que había sido ingresada, en al menos dos ocasiones- entre otras muy diferentes circunstancias.

Indicar, a la par, y según también tuvo en cuenta el Magistrado de Instancia, que las manifestaciones de la denunciante, aunque pudiesen entenderse nuclearmente persistentes, en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado del Puesto de la Guardia Civil del Puesto de DIRECCION001 de fecha 7/12/2021 (actuaciones sin foliar), y en sede judicial, adolecen, a los efectos del elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio, de cualesquiera otras pruebas, directas y/o periféricas, tales como testigos, partes facultativos, o aportación del aludido teléfono móvil a fin de comprobar el supuesto acceso a esos mensajes, sobre los cuales, el investigado afirmó que le fue dado de forma voluntaria por parte de la ahora Recurrente.

Y todo ello, sin entrar a analizar el elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, atendiendo a la significativa contienda existente inter partes, según se derivan de sus respectivas declaraciones, por el cese de su relación análoga a la sentimental, por el indicado motivo, y por el régimen de custodia y de visitas de la hija común, menor de edad, que no está establecido por el orden jurisdiccional civil.

No existen, como así sostuvo la instancia, y se advera por esta alzada, los necesarios indicios racionales de criminalidad, incluso en esta fase indicaría, para justificar, de forma fehaciente, la comisión de tales ilícitos penales, siendo por ello por lo que se decretó, de forma lógica y racional, además de motivada, el sobreseimiento provisional al amparo de los arts. 641.1 y 798.3 LECRIM.

En tal prueba documentada consta, igualmente, la valoración policial del riesgo que fue calificado como 'Medio', pero sin que obre referencia alguna a previas denuncias entre iguales partes, y sin haberse adjuntado a las actuaciones la hoja histórico penal del investigado.

Pues bien, partiendo de los hechos referenciados por la denunciante, como también se reflejó por el Juzgador a quo, los cuales han sido expresamente negados por el investigado, es por lo que, necesariamente, debe entenderse que las manifestaciones de Dª. Marcelina, a diferencia de lo señalado en el recurso, no pueden ser entendidas -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- como prueba apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del investigado.

Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Instructor, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -insistimos, del que esta Sala carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Marcelina frente a la declaración de D. Baldomero, quien, a su vez, como antes también se ha dicho, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de los actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los tipos penales objeto de denuncia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 789.3 y 641.1 LECRIM. y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos por la Parte Recurrente que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Magistrado-Juez a quo al tiempo de su dictado.

QUINTO.-Y partiendo de anteriores pronunciamientos, como de forma expresa también tuvo en cuenta el Instructor, quiebra ya el primer elemento a tener en cuenta en la concesión de toda orden de protección, la necesaria existencia de indicios racionales de criminalidad.

Y sin perjuicio, de aludir sobre el otro componente doctrinalmente exigido, la situación objetiva de riesgo, que solo cabe concluir que no se han aportado elementos indiciarios acreditativos sobre la presencia de una situación objetiva de riesgo, al momento de su desestimación, que deba ser conjurada mediante la adopción de medidas de prohibición, como las interesadas por vía del art. 544 TER LECRIM. Debe destacarse, además, que en el propio recurso de apelación no justifica o concretiza ningún riesgo específico que, por su novedad o por su urgencia, deba ser prevenido mediante la adopción de estas medidas de prohibición. Se limita a afirmar, sin más, que existen indicios de haberse cometido hechos delictivos imbuidos en el ámbito de la Violencia de Género -los anteriores tipos penales - y que está presente una situación de riesgo derivada de aquellos indicios, pretendiendo justificar tales supuestos riesgos para la hoy Recurrente por una posible reiteración delictiva, no obstante, no justificar objetivamente la misma.

Por todas estas razones, esta Sala de Apelación entiende que la situación objetiva de riesgo no concurre, por cuanto que la orden de protección 'está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión o amenaza, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva' y en el caso de autos, con los datos obrantes en la causa, se carece de indicios suficientes para ello ( AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27, núm. 1349/2012, de 18/10, núm. 1264/2012, de 1/10, núm. 1963/2004, de 2/07, núm. 1135/2012, de 1/08, y núm. 244/2012, de 27/02).

El recurso interpuesto, por ambos motivos, debe, en consecuencia, ser desestimado.

SEXTO.-Mantener, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como pretende la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de instrucción, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, en los términos antes referidos, atendiendo a que esta Parte Recurrente ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada sobre los hechos sometidos a investigación, aunque la Apelante, en su legítimo derecho a la defensa de sus intereses, no comportan aquélla, pero sin que ello suponga vulneración de derecho constitucional, o legal, alguno.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marcelina contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000, en sus DUD. núm. 1513/2021, de fecha 7/12/2021, por el que se desestimó la concesión de orden de protección, al amparo del art. 544 TER LECRIM, solicitada contra D. Baldomero, y se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.