Auto Penal Nº 1132/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1518/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46190-41-2-2017-0001798
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 001518/2018-R3
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] núm. 000235/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE PATERNA
Apelante/s: Luis Miguel , Jesús Luis , Jesús Ángel , Juan Carlos , Juan Pedro , Ángel Jesús ,
Miguel Ángel
y Enriqueta
Procurador: DOMINGO MARTINEZ, EVA
Letrado: MORENO TARIN, ANDREU
Apelado/s: IBERDROLA CLIENTES S.A.U. y MINISTERIO FISCAL
Procurador: SEMPERE MARTINEZ, MARIA LUISA
Letrado: MARTINEZ BADIA, LUIS
AUTO NÚM. 1132/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª. MARÍA BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
Dª. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Dª. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
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En Valencia, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria al recurso de reforma en escrito de
fecha 13 de marzo de 2018 por los investigados Juan Pedro , Juan Carlos , Enriqueta , Ángel Jesús ,
Miguel Ángel , Luis Miguel , Jesús Ángel y Jesús Luis , representados por Procurador de los Tribunales,
en la persona de Dª Eva Domingo Martínez, y asistidos por Letrado, en la persona de D. Andreu Moreno i
Tarín, contra el auto de fecha 19 de julio de 2018 dictado en la causa de Procedimiento Abreviado nº
235/2017 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Paterna .
Han sido parte recurridael MINISTERIO FISCALy la entidad IBERDROLA CLIENTES SAU,
representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Paulina , y asistida de Letrado, en la
persona de D. Luís Martínez Badía.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en deliberación señalada para el 12 de noviembre
de 2018.

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 5 de marzo de 2018 se dictó auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado en los autos de P.A. 237/2017 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Paterna. El apartado Hechos dice: '
PRIMERO.-De las diligencias de instrucción practicadas existen indicios de que a través de la sociedad civil VIVEROS DEL MEDITERRANEO, dedicada a la jardinería propagación de plantas, su fundador y representante, Luis Miguel , así como los autorizados Jesús Luis , Enriqueta y Jesús Ángel , y empleados, Juan Pedro y Juan Carlos , han llevado a cabo actos de cultivo de plantas de marihuana para su comercialización en dos inmuebles, en concreto, la vivienda unifamiliar sita en CALLE000 número NUM000 de la Cañada (Paterna) y vivienda unifamiliar sita en Godella, CALLE001 número NUM001 , haciendo uso en ambos inmuebles de enganches directos al suministro de energía eléctrica a fin de dar servicio a los mismos y poder llevar a cabo tales actos de elaboración y cultivo.

La referida actividad era vigilada y supervisada a diario por Ángel Jesús , siendo dirigidos igualmente por Miguel Ángel , constituyendo entre ambos la empresa SPECIALIST GARDEN TOOLS, S.L., con la que VIVEROS DEL MEDITERRANEO tenía suscrito un contratro para la provisión de semillas de plantas cannabáceas.

Los investigados procedían a la venta del producto de marihuana resultante, entre otros, en el local sito en la calle Vila de Alcora de Valencia (que también tiene acceso a la calle Eduardo Buil 3), donde también podían proceder al consumo de marihuana los integrantes de una asociación canábica.



SEGUNDO.-En la vivienda unifamiliar sita en CALLE000 número NUM000 de la Cañada (Paterna) al acceder los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía fueron halladas 237 plantas, 396 brotes, semillas y sustancia vegetal triturada. Del análisis de la citada sustancia vegetal resultó de las 237 plantas un peso neto de 3.833,26 gramos de cannabis, 2,1%, lista I y IV CU 1961. De los 396 brotes un peso neto de 152,43 gramos de cannabis, 2,0%, lista I y IV CU 1961. De la sustancia vegetal triturada un peso neto de 6.097,37 gramos de cannabis, 12,5%, lista I y IV CU 1961. El peso total de 9883 gramos de cannabis alcanzaría en el mercado ilícito un precio de 12.715,56 euros si se vendiese por Kilogramo (1287 euros por Kilogramos) y un precio de 48.031,38 euros si se vendiese por gramos (4,86 euros por gramo). Sin que se haya detectado sustancia sometida a fiscalización en los 2305 gramos de semillas. Además se hallaron 49 focos, 14 bombillas, 1 bomba de achique, 7 cuadroseléctricos, 41 transformadores, 5 extractores, 2 bandejas enraizadoras, 9 aires acondicionados, 2 relojes de programación, 30 mosquiteras de secado, 3 humidificadores, 4 sulfatadoras, 1 generador de ozono, 1 centrifugadora y 1 sistema de riego por goteo.



TERCERO.-En la vivienda unifamiliar sita en Godella, CALLE001 número NUM001 al acceder los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía fueron halladas 237 plantas, 396 brotes, semillas y sustancia vegetal triturada. Del análisis de la citada sustancia vegetal resultó de las 263 plantas un peso neto de 11.541,55 gramos de cannabis, 2,1%, lista I y IV CU 1961. Sustancia vegetal con peso neto de 279,45 cannabis 2,6%, lista I y IV CU 1961. Sustancia vegetal con un peso neto de 2314,02 gramos de cannabis, 14,9%, lista I y IV CU 1961. El peso total de 14.135 gramos de cannabis alcanzaría en el mercado ilícito la suma de 18.191,75 euros si se vendiese por Kilogramos (1287 euros por Kilo) y un precio de 68.696,10 euros si se vendiese por gramos (4,86 euros por gramo). Del análisis de 8,77 gramos de sustancia vegetal, no fue detectada sustancia alguna sometida a fiscalización. Además se hallaron 14 aparatos de aire acondicionado, 35 lámparas de luz, 4 extractores de aire, 28 transformadores, 1 medidor de corriente de la marca MASTECH, 3 temporizadores de electricidad, 3 fumigadores, 19 bombillas para lámparas, 5 bolsas de plástico con fibra de coco y un tester marca XINDAR.



CUARTO.-En el local sito en la calle Vila de Alcora de Valencia (que también tiene acceso a la calle Eduardo Buil 3) los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinieron, entre otros efectos, dos básculas, una caja de cartón marrón conteniendo en su interior 24 bolsas de fertilizante en gránulos completos, dos paquetes de color verde conteniendo cada paquete dos botes de líquido de fertilizantes para el tratamiento de plantas y una caja conteniendo 9 botes de fertilizantes. Igualmente fue hallada sustancia vegetal con un peso neto de 127,02 gramos cannabis 12,4% Lista I y IV CU 1961, sustancia vegetal con un peso neto de 2,24 gramos cannabis 17,0% lista I y IV CU 1961; el peso total de 129,26 gramos de cannabis alcanzaría en el mercado ilícito la suma de 628,20 euros si se vendiese por gramos (4,86 euros por gramo). Dos cilindros de supuesto haschish con un peso neto de 100,8 gramos Haschish 34,0 % Lista I y IV 1961 y 11,16 gramos netos de supuesto haschish 37% Lista I y IV CU 1961, el total de 111,96 gramos de haschish alcanzaría en el mercado ilícito lel precio de 696,40 euros (6,22 euros por gramo).



QUINTO.-El fluido eléctrico consumido haciendo uso de enganche directo, ha sido tasado en 3.394,27 euros en el inmueble sito en la vivienda unifamiliar sita en CALLE000 número NUM000 de la Cañada (Paterna); y en la suma de 13.135 euros en vivienda unifamiliar sita en Godella, CALLE001 número NUM001 .'

SEGUNDO:En escrito de fecha 13 de marzo de 2018, la postulación de los investigados interpuso recurso de apelación frente al auto expresado. En el suplico solicita la revocación del auto y la sustitución por el sobreseimiento y archivo definitivo del procedimiento.

Para ello alegó: Ausencia de pesaje del cannabis incautado. A tal efecto señala que el pesaje implica previa labor de pelado y secado. El informe analítico de autos no especifica la parte pesada o si se pesó la totalidad de la planta. El informe, por tanto, no aclara ni determina el peso de cannabis apto para el consumo que es aspecto capital. Señala así distintas irregularidades que apunta sobre el informe: En el pesaje no se ha desechado raíces, tallos y hojas no unidas a las inflorescencias.

Se ha sumado el pesaje de plantas macho que era la mitad.

El cannabis estaba en fase de crecimiento por lo que no es apto para el consumo.

No se describe la labor de pelado y secado.

Ausencia de indicios de pretensión de tráfico de drogas con la sustancia intervenida. El concurso de ese elemento subjetivo demanda pluralidad de indicios. No basta el peso de la sustancia incautada a efectos de constituir indicio de tráfico. No se han intervenido útiles propios para el tráfico o para la distribución tales como trituradores industriales o bolsas herméticas. Tampoco media una investigación policial para desmantelamiento de redes ni se observa merodeo de personas o vida por encima de las posibilidades ordinarias. Prosigue afirmando que el autoconsumo no es ilícito e insiste en la necesidad de pluralidad de indicios para la incriminación.

Y afirma la defensa que los investigados se dedican al cultivo y comercialización de semillas de cannabis, sustancia que no está sometida a fiscalización. Tal extremo resulta de la documentación empresarial. Y el Convenio Único de Naciones Unidas de 1.961 exceptúa las semillas de cannabis de la consideración de cannabis a efectos de sustancia sujeta a control. El objeto de la actividad de los investigados era el cultivo para la producción de semilla, siendo un producto de lícito comercio, y sin que a la atipicidad de esa actividad obste que carezcan de la autorización de la Agencia Estatal del Medicamento.



TERCERO:Admitido a trámite y conferido traslado, con impugnación del Mº Fiscal, se dictó auto de 19 de julio de 2018 que desestimó el recurso de reforma por considerar que la valoración de indicios compete al juicio oral y que median escritos de acusación que avalan la decisión.



CUARTO:Por estar formulado con carácter subsidiario, se admitió el recurso de apelación con traslado para alegaciones a los recurrentes y posterior al Mº Fiscal y la entidad Iberdrola. Después se remitió la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, con reparto a esta Sección el día 25 de octubre de 2018, y señalamiento para deliberación el día 12 de noviembre.

Fundamentos

ÚNICO:A los efectos de la presente apelación, véase el tenor de las siguientes resoluciones -la negrilla y el subrayado son añadidos para destacar lo más notable a los efectos del presente recurso-: Auto nº 550/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, de 12 de septiembre, rollo de apelación 377/17: '
PRIMERO.- El artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente decisión en el presente caso adoptada por la Juez Instructora y no compartida por el recurrenteen apelación.

Cabe tener en cuenta , en relación con el Auto de transformación en procedimiento abreviado, que esta Sala ha declarado de forma reiterada y pacífica que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso . Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función : a)concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b)acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 ( archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria .

El auto de adecuación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado contiene un doble pronunciamiento : de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779 , de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir , sin que sea legalmente posible siquiera establecer calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función .

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación , ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indiciosque justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tiene que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa , sin, además transcendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencia de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado , deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud .

Como contenido del auto de adecuación lo establece el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberá contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada , quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Por otra parte, como ya ha señalado esta Sala en otras ocasiones, al objeto de evitar la trascendencia social de un juicio público frente a acusaciones sin un mínimo de consistencia y por motivaciones ajenas al derecho al ejercicio de la acción penal, no necesariamente debe realizarse el juicio de trascendencia o control jurisdiccional en el momento procesal en el que nos encontramos , esto, es, en el momento de finalización de la instrucción y la aplicación de una de las resoluciones del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que este control jurisdiccional tiene mejor y más adecuado acomodo procesal a lo largo de toda la fase instructora (en la que puede solicitarse el sobreseimiento libre o provisional de lo actuado) y en el trámite previsto en el artículo 783 del mismo texto legal , trámite este último que posibilita al Juez de Instrucción, una vez ha tenido conocimiento de los escritos de acusación, valorar la consistencia de las acusaciones, con la posibilidad entonces de decretar cualquiera de los sobreseimientos previstos en los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.'

SEGUNDO.- Dos son los motivos alegados en el recurso de apelación : A) Falta de indicios de criminalidad suficientes ...

En cuanto a la existencia de indicios ...

Por todo ello, no se puede sostener que de las diligencias practicadas no se desprendan indicios de la comisión de un delito contra la seguridad vial y sin perjuicio de lo que pueda resultar en el acto de juicio, y en consecuencia el recurso debe ser desestimado pues con la existencia unos indicios mínimos sobre la comisión de un posible delito contra la seguridad vial la cuestión debe ser sometida en plenitud de contradicción a la fase de plenario , puesto que en esta fase del proceso en la que nos encontramos no es necesario que de lo actuado se deduzca con la certeza que se exige para dictar una sentencia condenatoria la realidad del delito y su participación en él del imputado o imputados, sino que ello corresponde a la fase de juicio oral, bastando ahora con la existencia de indicios racionales al respecto. Y siendo por ello procedente la continuación de la causa en relación al recurrente, para ser en el juicio oral (en el caso de que se llegue a formular acusación contra la misma) donde, a la vista de la prueba practicada con sometimiento a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, deba valorarse, la postura exculpatoria basada en las alegaciones contenidas en el recurso.' Auto nº 300/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1ª, de 7 de septiembre, rollo de apelación 566/2016: 'En resumen, consideramos que el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado necesariamente debe de contener : a) Una descripción de hechos puniblesen los términos expresados en el artículo 779.1.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A ello creemos que puede añadirse una calificación jurídica sumaria, provisional y no vinculante(sin perjuicio de lo que luego resulte en los escritos de acusación).

b) La identificación subjetiva de las personas las que se atribuye indiciariamente su comisión, asimismo en los términos expresados en el artículo 779.1.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal; c) Una mínima o sucinta valoración provisional delas diligencias actuadas que permita conocer el juicio provisional de probabilidad realizado por el instructor , es decir, qué es lo que ha valorado o tenido en cuenta el instructor para llegar a esa conclusión indiciara de hechos . Y ello, como sucede con todas las resoluciones judiciales no interlocutorias, conforme al artículo 120 de la Constitución.' Y auto nº 1083/2017 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, de 11 de diciembre, rollo de sala 1068/2017: '

TERCERO. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte.

Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento)...

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales , y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en elart. 779 de la L.E.Criminal (en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º (en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado : Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1 ) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula delart. 779.1.1ª LECrim, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda'que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1 º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación(art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación , lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o , en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1 ). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito . Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito ? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los ' indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada.

Es necesaria la probabilidad . Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta . Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria . Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinarcon un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento , lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en losarts. 779.1.1ª y 641.1º LECrimpor no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.' Y auto nº 101/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Lérida, Sección 1ª, de 26 de febrero, rollo de apelación 52/2018, cuyo tenor se repite en otras -así, auto 125/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Ávila, Sección 1ª, de 11 de mayo, rollo de apelación 96/2018; o auto nº 226/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4ª, de 28 de mayo, rollo de apelación 22/2018- 'Así pues, procede estimar el recurso de apelacióninterpuesto por la Acusación Particular, dejando sin efecto el sobreseimientoacordado con respecto a la sociedad 'Nelu 2015, S.L.', Alonso y Anibal y ordenando la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado de conformidad con elartículo 779.1. 4ª de la LEcrim., para que en el eventual acto del juicio oral pueda valorarse, con plena vigencia de los principios de oralidad, concentración e inmediación, cada una de las pruebas que en su caso propongan las partes, debiendo tener en cuenta que en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación en un hecho presuntamente delictivo , aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista e incluso de que finalmente no se aprecie la concurrencia de infracción penal, pues el auto de transformación del Procedimiento abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado , ni de ninguna forma excluye su inocencia, mientras que el sobreseimiento de la causa , que hace cesar la persecución de un presunto delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración .' Sobre lo que son indicios, véase el tenor de las siguientes resoluciones, véase lo que viene a apuntar el auto nº 405/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª, de 28 de diciembre, rollo de apelación 234/2017, afirmando que es el que determina un 'juicio ponderado de probabilidad que no de certezaque se reserva...para las pruebas que se practican en el acto del juicio oral' Asimismo y sobre lo que se entiende por tal, Auto nº 287/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 14 de julio, rollo de apelación 242/2017, que los define como ' datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta 'Se trata de definición que es literal de auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012 en causa seguida frente a aforado.

Y en parecidos términos de la probabilidad de una responsabilidad penal derivada de la prueba práctica, véase la referencia que al respecto de qué es indicio de criminalidad señala un auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 ' Son algo más que la mera posibilidad o sospechamás o menos fundada . Es necesaria la probabilidad .... La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada , en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta faseanticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta .' Y de forma más exhaustica, distinguiendo entre indicios como prueba de cargo e indicios de instrucción, separando de meras conjeturas o sospechas y graduando la entidad probatoria del indicio en función de su finalidad, auto nº 1113/18 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, de 20 de julio, recurso 1391/18: '

SEGUNDO .-... La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa . En este sentido, conviene recordar lo señalado por la doctrina ( STS de 29/03/1999 ), en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial , los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo . Cabe también destacar que la jurisprudencia ( STS de 21/03, 22/06 y 21/10/2005 ) afirma que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargoen los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la doctrina ( STS de 9/01/2006) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios , que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales , exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan . Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones , sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo ; en estos supuestos la Ley Rituaria exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 BIS o 544 TER), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria , y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar , lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado(teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamientode la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P . Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión . Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmenteha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.' Los argumentos de los recurrentes y los motivos para la desestimación del recurso son: Ausencia de pesaje del cannabis incautado. Lo viene a ceñir en defectuosa técnica seguida en la obtención de la analítica sobre el material incautado o falta de concreción de la mecánica seguida para la obtención de un resultado real.

Frente a ello resulta que los recurrentes no niegan que exista el informe sino que lo vienen a impugnar por deficiente técnica aplicada o falta de información sobre técnica seguida. Es manifiesto, por tanto, que existe el indicio que apunta a unos pesos y riqueza concretos señalados en el relato fáctico del auto. Ese indicio, el informe, es suficiente para construir el relato de la conducta que se atribuye a los recurrentes y a quienes con el auto se les informa de cuál es el marco de la conducta por la que podrían ser acusados de algún ilícito. La calidad del indicio, del acierto en la elaboración del informe técnico realizado por perito, compete ya a la fase de juicio oral o, cuando menos, a la fase de juicio de acusación para dirimir la posibilidad de ejercicio de acción penal y conforme se ha apuntado arriba en la distinción entre el indicio en instrucción y la certeza del plenario.

El segundo argumento es la ausencia de indicios de pretensión de tráfico de drogas con la sustancia intervenida.

Frente a ello y como se ha apuntado arriba, el elemento subjetivo, la culpabilidad, no es objeto de examen en el auto de conclusión de diligencias previas y transformación en procedimiento abreviado. No obstante y respecto de los argumentos de los recurrentes y la eventual atipicidad de la conducta por ausencia del elemento subjetivo, véase que no solo concurre el peso sino también el volumen logístico -infraestructura y medios- de la actividad, el desarrollo de ésta al margen del control de la Agencia del Medicamento como reconocen en su escrito, el aprovechamiento ilícito de energía eléctrica, y la posesión de producto de cannabis en todas sus fases, incluida la presentación de marihuana triturada con pesos de 6.097#27 gramos en el inmueble de La Cañada, y 2.324#02 en el de Godella, dando idea, en conjunto y a los presentes efectos de Instrucción -sin necesidad de certeza del plenario- de indicios de una actividad desarrollada con ánimo ilícito.

Por otra parte el aprovechamiento consciente de pantallas, de locales ajenos -establecimiento de C/ Villa de Alcora, en Valencia-, a través de los que se obtienen recursos que justifiquen la existencia del proveedor determinaría la opción de un marco de comisión por dolo eventual que ha de ser objeto de valoración en el plenario pero que de momento, y a los efectos del presente recurso, determina el indicio de posible necesidad exigible de conciencia de la pérdida de control sobre el consumo del ' producto de marihuana' -sic del Hecho Primero, párrafo 3º, del auto de 5 de marzo- que se vendía a diferentes locales.

Y sobre la atipicidad del ilícito bajo argumento de que el objeto de su actividad era el cultivo para producción de semilla de cannabis, véase que al margen de si es o no típica la producción de semilla de cannabis con lo que supone de posible plantación de sustancia con potencial tóxico, lo que en el auto se atribuye y se delimita como ilícito no está reducido a esa presentación del cannabis en semilla. Se alude al cultivo de plantas de marihuana cuyo producto se vende. Y por producto es manifiesto que cabe la planta, el brote, la semilla y la sustancia triturada a que se hace mención en el auto como material incautado en los inmuebles afectos a los investigados.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria al recurso de reforma en escrito de fecha 13 de marzo de 2018 por los investigados Juan Pedro , Juan Carlos , Enriqueta , Ángel Jesús , Miguel Ángel , Luis Miguel , Jesús Ángel y Jesús Luis , contra el auto de fecha 19 de julio de 2018 dictado en la causa de Procedimiento Abreviado nº 235/2017 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Paterna , y la consiguiente CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo, en consecuencia, la apertura de la fase intermedia o juicio de acusación dispuesto por el Juez a quo.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/