Auto Penal Nº 1133/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3088/2021 de 18 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.133/2021

Fecha del auto: 18/11/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3088/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: FSP/JPSM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3088/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1133/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 18 de noviembre de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha dieciséis de noviembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1654/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 52 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 856/2018, en la que se condenaba a Eladio, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 792,57 euros, con una responsabilidad subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eladio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha diecisiete de marzo de 2021, dictó sentencia por la que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, le condena como responsable de un delito contra la salud pública del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de trescientos noventa y seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días, así como al abono de las costas procesales causadas excepto las de la apelación.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Pulgar Jimeno, actuando en nombre y representación de Eladio, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo de los artículos 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1º de la Constitución, en relación con el principio acusatorio.

2) Al amparo de los artículos 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2º de la Constitución, en relación a la ruptura de la cadena de custodia.

3) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 20.2º y 21.1º, 2º del Código Penal.

4) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Fundamentos

PRIMERO.-Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los cuatro formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1º, 2º de la Constitución, por ruptura de la cadena de custodia e infracción del principio acusatorio, con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación el artículo 368 del Código Penal.

A)Se sostiene la presunta vulneración de la cadena de custodia de la droga incautada al acusado, por lo que no ha habido prueba de cargo suficiente o válida para condenarle. Se indica que existen dudas de que la droga incautada fuese la misma que llegó al laboratorio, ya que existieron deficiencias respecto a los oficios de remisión, color de uno de los envoltorios y forma de presentación de la sustancia que fue enviada para su análisis.

Asimismo, se alega que ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, al amparo del artículo 368 del Código Penal, cuando la acusación del Ministerio Fiscal no contiene hechos susceptibles de ser incardinados en este tipo delictivo.

Además, considera el recurrente que tenía muy afectadas sus facultades intelectivas por el consumo y adicción a las drogas en la fecha de comisión de los hechos, por lo que debió apreciarse una eximente incompleta o atenuante de toxicomanía.

Por otro lado, censura que ha existido un retraso extraordinario en la tramitación del procedimiento, por lo que solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal como muy cualificada.

B)Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de diecinueve de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

A propósito del alcance del principio acusatorio hemos señalado que el objeto del proceso penal está constituido por los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar, y ello al objeto de salvar la confusión de que sea un mismo órgano el que ejerza la acusación y enjuicie los hechos. Precisamente por ello, en realidad como en el proceso civil, el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad. En relación con esto último, en rigor, serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo, como son los de contradicción y defensa. El contenido del principio acusatorio es esencialmente fáctico, hechos atribuidos a un inculpado, lo que integra el doble aspecto del derecho a conocer la acusación ( artículo 24.2C.E.) y del derecho a no sufrir indefensión ( artículo 24.1, también C.E.) ( S.S.T.S. 1069 0 1559/00). Siguiendo esta línea también hemos señalado, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el principio acusatorio se establece como garantía de la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El primero está constituido por los hechos que son objeto de la acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por aquélla podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, lo que significa que no pueden ser incluidos en los hechos probados elementos fácticos que varíen la acusación (entre otras, S.T.C. 228/02). En cuanto al condicionamiento jurídico, se trata del alcance de la vinculación del Tribunal a la calificación de los hechos realizada por la acusación, habiendo señalado el propio Tribunal Constitucional ( S.T.C. 87 y 118/01) que lo decisivo a estos efectos de la lesión del artículo 24.2C.E. 'es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos' ( S.S.T.S. 179, 1456 o 1492/03).

La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que 'como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

En cuanto a las dilaciones indebidas invocadas en el recurso, esta Sala, STS nº 318/2016, de 15 de abril, ha establecido que la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.

Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.

Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos , señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero).

La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).

C)En el supuesto de autos, se declara probado que el diecinueve de abril de 2018, sobre las 19:00 horas, el acusado Eladio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Conde Duque de Madrid, en el interior de su vehículo matrícula ....RYQ. Allí fue advertida su presencia por los agentes de la Policía Municipal de Madrid, con números de carnet profesional NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, quienes observaron cómo, quien resultó ser, Heraclio, se introducía en el coche, ocupando el asiento del copiloto. A continuación, los agentes de la Policía Municipal NUM001 y NUM002 vieron cómo el acusado entregaba a Heraclio un envoltorio plateado, y éste le entregaba al acusado cuarenta y cinco euros; acto seguido salió Heraclio del coche, siendo allí interceptado por los agentes NUM000 y NUM004, quienes intervinieron a Heraclio un envoltorio plateado en cuyo interior había otro de color amarillo, que contenía una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína. Los otros dos agentes se dirigieron al acusado quien tenía todavía en la mano el dinero, los cuarenta y cinco euros que acababa de recibir del comprador.

En la posterior inspección del vehículo, realizada por los funcionarios de Policía, intervinieron, en el interior de la consola central de su vehículo, un calcetín que contenía cinco envoltorios de color blanco y uno plateado, todos ellos con un precinto verde, que contenían una sustancia que analizada resultó ser cocaína. Asimismo, se halló un monedero de color verde que contenía tres envoltorios de color blanco, con precinto de color verde y cuatro envoltorios plateados. Todos ellos contenían una sustancia blanca que, analizada, resultó ser cocaína. Además, en una guantera debajo del volante, se intervinieron al acusado cuarenta y cinco euros, y en la cartera ciento veinticinco euros; dinero todo él que provenía de la venta ilícita de cocaína.

De las catorce muestras remitidas al Instituto Nacional de Toxicología, trece fueron ocupadas al acusado y una al comprador; en concreto, ocho en bolsitas de color blanco con un alambre de color verde y seis envoltorios de papel aluminio. Analizadas todas ellas resultaron contener: muestra M18-07046-01, bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,518 gramos, y una pureza del 36%; muestra M18-07046-02, bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,521 gramos, y una pureza del 36%; muestra M18-07046-03, bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,480 gramos, y una pureza del 36%; muestra M18-07046-04, bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,562 gramos, y una pureza del 36%; muestra M18-07046-05, bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,965 gramos, y una pureza del 36%; muestra M18-07046-06, bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,460 gramos, y una pureza del 36%; muestra M18-07046-07, bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,543 gramos, y una pureza del 36%; muestra M18-07046-08, bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,487 gramos, y una pureza del 36%; muestra M18- 07046-09, envoltorio papel de aluminio, cocaína, con un peso de 0,907 gramos, y una pureza del 35,8%; muestra M18-07046-10, envoltorio papel de aluminio, cocaína, con un peso de 0,944 gramos, y una pureza del 35,8%; muestra M18-07046- 11, envoltorio papel de aluminio, cocaína, con un peso de 0,957 gramos, y una pureza del 35,8%; muestra M18-07046-11, envoltorio papel de aluminio, cocaína, con un peso de 0,957 gramos, y una pureza del 35,8%; muestra M18-07046-12, envoltorio papel de aluminio, cocaína, con un peso de 0,567 gramos, y una pureza del 35,8%; muestra M18-07046-13, envoltorio papel de aluminio, cocaína, con un peso de 1,005 gramos, y una pureza del 35,8%; y muestra M18-07046-14, envoltorio papel de aluminio, cocaína, con un peso de 1,062 gramos, y una pureza del 35,8%. Es decir, 4,536 gramos de cocaína con una pureza del 36%, y 5,442 gramos de cocaína al 36% de pureza, lo que importa un total de 3,581 gramos de cocaína base.

La sustancia iba a ser destinada, por el acusado, a la venta a terceras personas, y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 792,57 euros, en la venta por dosis, produciendo la cocaína grave daño a la salud.

En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que destaca la declaración en el plenario de la perito firmante del informe, la cual ratificó que el oficio que se envió al laboratorio fue el que figura a los folios 104 y 107 de la causa. Asimismo, el órgano de apelación resalta que el error en la numeración de la fecha obrante en el mismo no generó confusión material alguna sobre lo remitido al Instituto Nacional de Toxicología, toda vez que en ese oficio se identifica al Juzgado de Instrucción que tramita la causa, el número de Diligencias Previas y hasta el número de identificación de la oficina de reparto.

También, se valora por la resolución recurrida que la droga fue intervenida inicialmente por agentes de la Policía Municipal que la entregaron en Comisaría donde fue guardada en la caja fuerte, hasta que se dispuso su remisión al Instituto Nacional de Toxicología, siendo el agente número NUM005 quién realizó la entrega. Además, se hace hincapié en que ello ha permitido constatar el trayecto seguido en la aprehensión, control y entrega de la sustancia, despejando cualquier duda sobre la indemnidad de la cadena de custodia.

Asimismo, respecto al color del envoltorio ocupado al comprador se resalta por el Tribunal Superior de Justicia que era plateado y contenía otro de color amarillo con sustancia blanca, por lo que ninguna irregularidad se observa en que se remitiesen para su análisis ocho envoltorios de plástico blanco y seis de papel de aluminio.

Por otro lado, la resolución recurrida considera que tampoco es relevante que en el momento de la incautación de las papelinas no se practicase un 'narcotest' ni que fueran pesadas en farmacia, atendiendo al contexto de la operación, en la que se sorprendió al comprador pagando precio a cambio de una papelina (estando ocultas a conciencia las restantes), por lo que la inferencia de que podía tratarse de un acto de tráfico de droga fue corroborada después por los análisis practicados, de ahí que fueran inocuas las diligencias indicadas, pues a partir de dicho momento las sustancias fueron guardadas y controladas, llevándose a cabo las investigaciones necesarias.

Además, el órgano de apelación descartó el alegato relativo a la supuesta divergencia en la forma de presentación de la cocaína (la incautada 'en polvo' y la analizada 'en roca'), valorando que la expresión 'purulenta' empleada en los oficios de remisión sugiere una textura intermedia. Asimismo, destaca que no se reflejó en los mismos que estuviera en 'polvo' y que su naturaleza fue conceptuada con precisión por el Instituto Nacional de Toxicología.

En definitiva, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia reconoce que efectivamente se produjo un error en la numeración de la fecha en el oficio de remisión de las muestras al Instituto Nacional de Toxicología, pero hace hincapié en que no existe duda alguna de que las sustancias analizadas fueron las intervenidas al acusado, por cuanto se trata de una mera incidencia de carácter formal sin relevancia para cuestionar la cadena de custodia que fue aclarada y resuelta en el acto del juicio oral por la perito firmante del informe, por lo que si bien pudo existir el error puesto de manifiesto por el recurrente, éste no afectó a la identidad, ni de lo incautado, ni de lo analizado.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como señala la STS 332/2019, de veintisiete de junio, 'a través de las declaraciones de los expertos forenses, que examinaron las fuentes de prueba, se pueden aclarar en el juicio las cuestiones controvertidas que las partes tengan sobre la conservación de la cadena de custodia. La errónea numeración de las fuentes de prueba es una mera irregularidad formal, que no equivale a nulidad'.

En conclusión, se declaró como probado que fueron incautadas ocho bolsitas con alambre y seis envoltorios de papel de aluminio conteniendo más de tres gramos de cocaína base, por lo que el argumento esgrimido no puede servir como fundamento para sostener una duda sobre el hecho de que la droga intervenida fuera la finalmente analizada.

También, se alega que la acusación del Ministerio Fiscal no contiene hechos susceptibles de ser incardinados en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión sobre la base de que en el escrito del Ministerio Fiscal se relata la transmisión de un envoltorio de cocaína por parte del acusado a cambio de dinero. Asimismo, destaca que contempla la ocupación de otros trece envoltorios con descripción de la cocaína base y destinados al intercambio con terceros por parte del recurrente. Además, la resolución recurrida considera 'inane' que no se aludiese a la cantidad de droga de la papelina transmitida al ser incluida por la acusación en el total de los catorce envoltorios intervenidos.

En definitiva, el relato de la acusación era perfectamente incardinable en el artículo 368 del Código Penal; y se aludió por el Ministerio Fiscal a dicho precepto legal en su calificación. Todo ello, con el debido conocimiento de la defensa del acusado, por lo que en ningún momento se ha producido indefensión por quiebra del principio acusatorio.

Asimismo, el acusado censura la falta de motivación de la sentencia de apelación para descartar la apreciación de una eximente incompleta o atenuante de drogadicción, a pesar de haberse acreditado por la pericial practicada que estaba bajo la influencia del consumo y la adicción a la cocaína en el momento de los hechos.

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre la afectación de las facultades del acusado a causa del consumo de sustancias estupefacientes. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia reconoce que la pericial acreditó que el recurrente era consumidor de cocaína, pero destaca que no hay dato alguno o indicio que demuestre que sus capacidades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos estaban mermadas por ese consumo ni la existencia de un nexo entre el mismo y su ilícito proceder.

Por tanto, no carece de motivación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia y no se estima arbitraria la desestimación de la eximente o atenuante de drogadicción invocada, por lo que no se aprecia el déficit denunciado.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que, la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la acreditación de la base fáctica que le sirve de fundamento (vid., por vía de ejemplo, SSTS 139/2012, de 2 de marzo, 720/2016, de 27 de septiembre y 972/2016, de 21 de diciembre).

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la apelación ha recibido por parte del Tribunal Superior de Justicia una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por último, el recurrente considera que se ha vulnerado el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas amparado en el artículo 24.2º de la Constitución, debiéndose haber aplicado la correspondiente atenuante contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

Respecto a este alegato, es patente que el recurrente ha hallado debida respuesta a esta cuestión en la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que, desestimando su recurso, hace hincapié en que las diligencias fueron incoadas el día veintiuno de abril de 2018 (dos días después de ocurrir los hechos) y que el juicio oral se suspendió en tres ocasiones (dos a instancias de la defensa y una a causa de la pandemia), celebrándose finalmente el día doce de noviembre de 2020.

Esta decisión es ajustada a la jurisprudencia de esta Sala, que ha destacado (STS 388/2016, de seis de mayo) que la atenuante de dilaciones con el carácter de muy cualificada solo es apreciable en causas en las que se hayan producido paralizaciones de notable consideración, lo que no es el caso de autos.

En definitiva, el Tribunal de apelación no ha infringido el artículo 21.6º del Código Penal por la no aplicación del mismo al recurrente, habida cuenta que la sentencia de primera instancia fue dictada en plazo y la causa no ha estado paralizada (a excepción de un período puntual por extravío de la impugnación del Ministerio Fiscal a la apelación del auto de incoación de procedimiento abreviado); sin que la duración de la misma hasta el dictado de la sentencia de alzada (menos de tres años), por otro lado, justifique tampoco la atenuante pretendida.

Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.