Auto Penal Nº 1135/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10432/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.135/2019

Fecha del auto: 24/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10432/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: NCPJ/MAM

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10432/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1135/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 24 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 18 de enero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1815/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2129/2018, en la que se condenaba a Eusebio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, del artículo 368.1 del Código Penal, en relación con el artículo 369.1.5º del mismo cuerpo legal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 800.000 euros; así como al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eusebio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha 20 de mayo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Capilla Montes, actuando en nombre y representación de Eusebio, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 del Código Penal.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida del artículo 16.1 del Código Penal.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida de la pena a imponer.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo, el recurrente alega, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 del Código Penal.

A) Considera que se ha infringido el artículo 21.4 del Código Penal, por no haberse aplicado la circunstancia atenuante analógica de confesión, siendo así que el recurrente confesó los hechos, siendo el sujeto portador de la sustancia que resultó intervenida; la confesión fue veraz; puso a disposición de las autoridades policiales toda la información que disponía; se mantuvo en ello a lo largo de todo el procedimiento; la confesión se hizo ante los funcionarios policiales encargados tanto de la detención como de las primeras diligencias policiales, y ante el Juzgado de instrucción; y fue voluntaria desde el primer momento, facilitando la detención de la persona destinataria final de la droga.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

C) En el supuesto de autos, se declara probado que el día 14 de octubre de 2018, sobre las 13.30 horas, el acusado Eusebio, llegó procedente de Santa Cruz de Bolivia, en el vuelo de la compañía aérea Boliviana de Aviación NUM000, a la terminal de llegadas internacionales del Aeropuerto de Adolfo Suarez Madrid Barajas, portando como equipaje de mano, una maleta de la marca GAO Oscar, que contenía tres envoltorios de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína; y una bolsa de deporte Lundbeach, en la que se le habían practicado (sic) unos dobles fondos en cuyo interior se localizaron doce envoltorios de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína. Los quince envoltorios arrojaron un peso neto total de 14.965,69 gramos y una riqueza media de 84,4%, equivalente a 12.631 gramos de cocaína pura; sustancia que transportaba para su posterior entrega a terceros.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 618.866,16 euros en la venta al por mayor y de 1.697.152,78 euros en la venta al por menor.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 15 de octubre de 2018, habiendo sido detenido el día 14 de octubre.

La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, avalando la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, deniega la pretensión de que se aplique la atenuante analógica de confesión, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce, haciendo constar que la confesión del acusado, reconociendo que transportaba cocaína es 'inane e intrascendente', por cuanto éste ya se encontraba identificado, incluso a través de fotografía, por la información facilitada por las autoridades policiales de Bolivia antes de aterrizar en el Aeropuerto de Madrid, de forma tal que, como indica la resolución recurrida, el hallazgo de la sustancia era inevitable.

El Tribunal Superior de Justicia sostiene, refrendando el pronunciamiento alcanzado en la instancia que la confesión resultó irrelevante, en lo atinente a suponer una colaboración sustancial en la investigación, y ello por cuanto se limitó a facilitar datos genéricos e inconcretos sobre los datos del contacto a quien debía entregar la sustancia. Los datos aportados fueron: un individuo con rastas, muy alto, dominicano, apodado el gordo y residente en el barrio de Usera de Madrid. El órgano de apelación entiende que, dada la extensión geográfica del municipio indicado y el censo de habitantes -134.791 habitantes- los datos aportados impiden una localización positiva y rápida del destinatario de la sustancia.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene declarado que el hecho de que la confesión no tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, no excluye que tenga que existir, por lo menos, la confesión. Es más, la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18- 1). Este caso no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal, ni siquiera como atenuante analógica del art. 21.7 CP, ya que la misma, por mucha amplitud que se le quiera dar, no permite acoger este supuesto ( SSTS 420/2013, de 23-5; 567/2013, de 8-5), en el que, según lo dicho, poco o nada aportó el recurrente para la investigación de los hechos.

En definitiva, el Tribunal de apelación no ha infringido el artículo 21.4 del Código Penal por la no aplicación del mismo al recurrente, al que no le asiste la razón, toda vez que no hubo confesión en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Además, el motivo no respeta el factum, de cuya inmutabilidad se ha de partir, pues nada se dice en ellos sobre la confesión del acusado, ni de una conducta colaboradora, que permitiera averiguar algunos datos relevantes para la investigación, siendo preciso que se recoja expresamente en el relato de hechos probados en qué hayan podido consistir las actuaciones colaboradoras o reparados llevadas a cabo por el condenado ( SSTS 663/2003, de 5-5; 1506/2002, de 19-9).

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida del artículo 16.1 del Código Penal.

A) Se alega que los hechos serían constitutivos, en su caso, de un delito en grado de tentativa, por cuando no se ha producido el resultado esperado por causas independientes de su voluntad (sic). Sostiene que no tuvo la disponibilidad de la sustancia, ni en el país de origen ni al llegar a España, al haber sido detenido inmediatamente después de desembarcar.

B) Debe recordarse que, respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS 24/2007 y 960/2009, en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal, como la posesión o el favorecimiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

C) El recurrente introduce una cuestión de la que no consta que se plantease en apelación. Esto sería ya, de por sí, bastante para acordar su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

No obstante, aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que partiendo del pleno respeto al relato de hechos probados no es posible apreciar la tentativa como grado de ejecución del delito.

El acusado había sido identificado por parte de las autoridades de Bolivia, quienes facilitaron a las autoridades españolas tanto los datos de identificación como su fotografía, y los agentes, una vez que el pasajero aterrizó en el Aeropuerto de Madrid y se encontraba en la terminal, le requirieron para que mostrara el contenido de su equipaje, hallándose la sustancia que resultó intervenida.

Su condena como autor de un delito consumado contra la salud pública es correcta, tal y como ha concluido el Tribunal sentenciador. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala. Por vía de ejemplo y por todas, la sentencia de esta Sala número 313/2017, de 3 de mayo establece que '(t)ratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito...'.

En este marco, es claro que el recurrente tuvo la posesión de la droga, que transportó, cometiendo con ello el delito por el que ha sido condenado; y ello al margen de que tuviera o no que entregar dicha sustancia a otra persona.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida de la pena a imponer.

A) El recurrente no comparte los argumentos con los que la Sala de instancia razona la imposición de la pena de siete años y seis meses de prisión, atendiendo a la cantidad de la cantidad de la sustancia intervenida. Sostiene que no hay razón alguna para no imponer la pena mínima, de seis años y un día, máxime si se tienen en cuenta las circunstancias personales del acusado como son su edad, si prolongada situación de desempleo, su condición de usuario de ayudas humanitarias, y su activa y confesión y colaboración con las autoridades.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

C) Este motivo también debe ser inadmitido. El Tribunal Superior desestimó la alegación del aquí recurrente, entendiendo que la imposición de la pena de prisión impuesta, un año y seis meses por encima del mínimo legal que se reclama, no podía calificarse de desproporcionada.

En tal sentido, destacaba que la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida -12.631 gramos de cocaína- era criterio suficiente y razonable para no imponer la pena mínima, habida cuenta de que la cantidad excede notablemente de la que se estima para apreciar el subtipo agravado de notoria importancia -750 gramos-.

La respuesta del Tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de siete años y seis meses de prisión, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este sentido, la Audiencia Provincial acordó imponer una pena de siete años y seis meses de prisión, esto es, en una extensión un año y seis meses por encima del límite mínimo de la franja punitiva, que abarca desde los seis años y un día a los nueve años. Para ello atendió al criterio de la gravedad en relación con la cantidad de sustancia intervenida que, como decimos, supera en más de 11.000 gramos el límite establecido para la apreciación del subtipo agravado por notoria importancia; circunstancia que justifica que la pena impuesta no se sitúe en el límite mínimo del marco penal, como pretende el recurrente. No puede afirmarse pues que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, y, por ello, no cabe su revisión en esta instancia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.