Auto Penal Nº 1136/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1699/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / JA 2
37051030
N.I.G.: 28.045.00.1-2016/0004397
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1699/2017
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de DIRECCION002
Diligencias previas 488/2016
Apelante: D./Dña. Inocencia
Letrado D./Dña. OSCAR RODRIGUEZ MERINERO
Apelado: D./Dña. Juan Ignacio y MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN ESTURILLO PERAGALO
A U T O Nº 1136/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)
Dña. María Teresa Chacón Alonso
En Madrid, a 18 de septiembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Inocencia , se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 6 de septiembre de 2017 dictado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION002 , por la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez Doña Rocío Rubio Nuche en las Diligencias Previas 488/2016 del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a otras partes personadas.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra el auto de 6 de septiembre de 2017 se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid , y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Inocencia se interpone recurso de apelación contra el auto de 06.09.16 de la Juez del Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION002 , alegando infracción del art. 24 CE , que el Ministerio Fiscal y la Juez minimizan los hechos, que califica de gravísimos, afirmando que la resolución de archivo excede 'notoriamente las facultades del Juez de Instrucción, al realizar una valoración de la prueba que 'está reservada para el acto del plenario...' (sic, f 288). Afirma que la custodia del menor la tiene la madre y que acudió a DIRECCION000 'donde estaba designado el domicilio familiar' (sic, f 290). En relación al delito de maltrato afirma que el sobreseimiento es precipitado, sin practicarse mínimas diligencias. Que el denunciado intenta cometer el delito de maltrato familiar dentro de la intimidad. Que es necesario mantener las medidas de protección. Concluye interesando se revoque el auto de sobreseimiento y se proceda a la apertura de juicio oral con mantenimiento de orden de protección (f 292).

La abogada de Juan Ignacio expresa oposición al recurso realizando un copiado de extractos de escritos, de declaraciones y de resoluciones que denomina antecedentes, para tras ello continuar realizando lo que califica de 'esquemático repaso de las actuaciones' (sic, f 337), concluyendo que el martes 26 de julio el denunciado no pudo estar con su hijo por así haberlo decidido la denunciante, que el denunciado acudió el siguiente jueves y que pensando que cumplía lo dispuesto en la sentencia de divorcio regresó con el menor a Madrid comunicándolo a la madre/denunciante/recurrente vía WhatsApp. Que fue la madre y denunciante quien se llevó al menor a DIRECCION000 , ello sin consulta ni autorización alguna, siendo ella quien decidió que el domicilio del niño está donde ella se encuentre, sea donde sea, siendo ella la que incumplió la resolución judicial, obligando al denunciado a desplazarse cuando y donde ella quiera en cada momento.



SEGUNDO .- La Juez del Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION002 (DP-PA 488/2016), en su auto de 06.09.16 considera la no concurrencia de los presupuestos necesarios para adopción de orden de protección. Que vista la actitud de la denunciante y del denunciado no cabe sino concluir una cuestión de carácter civil, Que en su denuncia en DIRECCION000 no se refiere por la denunciante/recurrente amenaza o vejación alguna, refiriendo en el Juzgado de DIRECCION001 una frase que bien pudiera haber sido sacada de contexto en desafortunada expresión, en todo caso carente de pruebas objetivas y circunstanciales. Lo anterior sin apreciarse riesgo alguno, haciéndose entrega del menor personalmente y sin existencia de previas denuncias.

Considera que no se puede obligar al padre del menor a realizar un viaje de 400 kms para una visita sin pernocta, avisando con dos días de antelación, sin permitir verle el martes anterior que también correspondía al denunciado. Que es obligación de los padres garantizar el derecho a estar con el menor. Que si bien el proceder del denunciado es discutible no existe un delito de sustracción del menor ni de realización arbitraria del propio derecho, pudiendo las partes acudir a una Vista en el correspondiente procedimiento para regular las entregas del menor y la distribución de las vacaciones.



TERCERO .- Procede recordar, con p.e. ATS 2ª 26.07.10 , que '...es al/ a la Instructor/a a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él/ella corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECr , EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus no normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.

En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los Fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.

Es sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 2ª 29.04.15 ), así como la inexistencia de un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6- 11-90 y 10-7-2001 ), sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/91 y 206/94 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 de la LECr al disponer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás', pertinencia que se reitera en el art. 779.1.1º LECr .

Como también lo es la pacífica, por reiterada, jurisprudencia que nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, la tenencia a un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( S.T.C. 08.02.1993 ).

Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ha proclamado que 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art.

24.1 C.E . un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento), sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 EDJ 1995/4491 y SSTC núm. 148/87 EDJ 1987/148 , 23/88 , entre otras muchas).

Sentado lo anterior, el examen de las actuaciones lleva a considerar que la recurrente trasladó previamente a los hechos que se denuncian al menor e hijo común de denunciante y denunciado a DIRECCION000 , refiriendo 'motivos de enfermedad del padre' de la denunciante (f 289), ello en decisión que se afirma por el investigado como llevada a efecto por la recurrente sin el previo conocimiento del mismo, en decisión unilateral. Viene a referir el denunciado que no pudiendo tener en su compañía al menor el martes, día que le correspondía, por el referido traslado efectuado por la recurrente sin conocimiento del denunciado, acude el jueves, a DIRECCION000 , que fue a ver al hijo el jueves y que ese fin de semana le correspondía estar con el menor (f 334), y que seguidamente le correspondía la quincena vacacional, que ante ello al no encontrar alojamiento en DIRECCION000 y comunicándolo a la recurrente vía WhatsApp vino con su hijo a Madrid; refiere igualmente que por teléfono la denunciante el insultó y le dijo que le iba a denunciar por secuestro y que iba a pasar el fin de semana en el calabozo.

La recurrente no ha acreditado en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles que el domicilio familiar ni desde luego que el lugar de residencia del menor se encontrara en DIRECCION000 , siendo así que en el manuscrito aportado al f 3 como de la denunciante se refiere expresamente al 'domicilio materno'; en mail aportado como dirigido por la denunciante al investigado se refiere (f 90): '...puedes disfrutar del régimen de visitas esta semana en DIRECCION000 ya que yo tengo que permanecer aquí (en DIRECCION000 ), por motivos familiares...'; y aun al f 93: 'Que encontrándome en el domicilio materno (de la denunciante), de DIRECCION000 ... le comunico (al denunciado), que puede disfrutar del régimen de visitas del martes y jueves con el menor en el domicilio de DIRECCION000 las tardes del martes 26 de julio de 2016 y jueves 28 de julio de 2016 debiendo reintegrarlo en el citado domicilio de DIRECCION000 ', escrito firmando como por la denunciante, datado el 25.07.16 y figurando como dirección de denunciante y denunciado en Madrid (f 93), a modo de decisión unilateralmente adoptada, pareciendo pretenderlo con carácter vinculante.

Debe reseñarse que la protección ha de referirse al lugar de residencia del menor, lugar de residencia que lo es su entorno afectivo, entorno afectivo, que, es claro, incluye a ambos progenitores, debiendo ambos, denunciante y denunciado, primar el interés del menor sobre sus propias discrepancias, debiendo ambos proteger el marco habitual de referencia. El lugar de residencia del menor -según enseña la doctrina civilista- es un dato de hecho resultante de la permanencia del sujeto en un lugar determinado, que -se reitera- no está probado que al tiempo de los hechos lo fuera DIRECCION000 , siendo la residencia fijada por decisión parental (de ambos progenitores), o, en su defecto, por resolución judicial, o, en su caso, administrativa.

Es por en base a lo expuesto que, en el referido contexto, no deviene en ilógico ni irrazonable considerar que el denunciado proceder lo fuera en base a una alegada 'diferencia a la hora de interpretar la sentencia de divorcio' (sic, f 188), considerando de concreta aplicación el complementario principio jurisprudencial in dubio pro reo, principio jurisprudencial que no implica, como a veces se pretende, que basta cualquier duda para impedir la condena, pues, partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece. Esto es, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. Es dable significar (p.e. STS 2ª 20.07.1999 ), que el Alto Tribunal ha sostenido repetidamente que, cuando el Tribunal expresa, directa o indirectamente, su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio 'in dubio pro reo', que -según la STC 30/81 EDJ 1981/30- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art.

24 de la C.E . EDL 1978/3879 -cfr. Sentencia 20-10-96 .

Es por en base a lo expuesto que, deberá estarse a lo que se acordará.



CUARTO .- Para en relación con el pretendido delito de amenazas, como expone la Juez a quo ninguna referencia ni alusión a las mismas se contiene en la denuncia inicial en sede policial del 28.07.16 (f 2), siendo referidas posteriormente en sede judicial (f 1), como que lo fueron del tenor de 'llevarse al niño por delante con tal de hacerle pagar el hecho de echarle de casa'.

Ello es negado, sin ambages ni fisuras, por el denunciado (f 84), refiriendo, además, que él cumple con el régimen establecido por el Juez (f 84).

A propósito de la declaración de quien se pretende víctima, pacífica por reiterada jurisprudencia (así STS 27.12.1999 ), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), estableciendo de este modo que 'esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de l999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 L.E.Cr .).

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSRS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996).

Declaración y requisitos que procede interpretar a la luz de, entre otras, la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010 , que, entre otros extremos, señala: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios.

Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que - salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente ...' .

Para en el supuesto de considerarse la existencia de testimonios contradictorios procede igualmente recordar que si bien necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, en todo caso habrán de ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa, ello con lógica argumentación.



QUINTO .- La Juez, valorando las diligencias practicadas, llegó a conclusiones sobre los extremos a los que se circunscribe el presente recurso que no resultan arbitrarias e/o irrazonables, al amparo del art. 779.1.1º LECr y concordantes, el sobreseimiento, ello en exposición razonada y razonable, por lo que no procede su modificación.

Ello no es óbice para resolver que habida cuenta que no se concreta por la Juez de instancia si el sobreseimiento acordado lo es libre o provisional, vistos los arts. 637 y 641 LECr , habida cuenta de que la Juez a quo acuerda el 'archivo', f 278, al no haber quedado acreditados los hechos, ello sin embargo en el FD Segundo in fine refiere que lo es 'al no haber indicios de la comisión de ningún ilícito penal', expresiones aquella y esta no plena e indubitadamente equivalentes, haciéndolo sin cita en su fundamentación jurídica de ninguna de los referidos preceptos, lo que deberá llevarnos a resolver, por considerar, atendidos además los referidos principios in dubio pro reo y lo contradictorio de los testimonios, que el procedente lo fue y es el sobreseimiento provisional y archivo por insuficiente acreditación de los elementos de los delitos denunciados, vista p.e. STS 2ª 02.06.15, rec 2057/2014 , que no el libre (que lo es cuando se acuerde por excluirse la tipicidad de las conductas denunciadas), que aquí, y por en base a lo expuesto, no acaece. Recuerda la referida STS 2ª 02.06.15 que las sentencias firmes y los autos de sobreseimiento libre producen la eficacia de cosa juzgada material, en tanto que no surten tal efecto las resoluciones que inadmiten a trámite las denuncias o querellas por entender que los hechos en que se fundan no son constitutivos de delito, y que tampoco tienen esa virtualidad los autos de sobreseimiento provisional ni los autos de archivo dictados al amparo del antiguo art. 789.5.1º (actual 779.1.1), STS. 190/95 de 16.02 .



SEXTO .- A propósito de la denegación de la solicitud de Orden de Protección, sin entrar en otras consideraciones, es claro que, confirmado que ha sido el pronunciamiento referido al sobreseimiento, ha de decaer, como inherente consecuencia al mismo, el referido a la denegación de la pretendida Orden de Protección, ello por ser una pretensión que necesariamente requiere que el proceso principal, en el que dicha adopción fue solicitada, se encuentre abierto en fase de trámite, lo que en las presentes actuaciones, que son las que nos ocupan, y por en base a lo expuesto, no acaece.

SÉPTIMO .- Vistos los arts. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes, se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Inocencia contra el auto de 06.09.16 de la Juez del Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION002 , declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe