Última revisión
10/01/2022
Auto Penal Nº 1139/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2017/2021 de 04 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Noviembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 1139/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021202128
Núm. Ecli: ES:TS:2021:15366A
Núm. Roj: ATS 15366:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 04/11/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2017/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MTCJ/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2017/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 4 de noviembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
1) Vulneración de precepto constitucional por infracción del derecho a un proceso público con todas las garantías de los artículos 24.1 y 2 y 18.2 de la Constitución.
2) Infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.
3) Infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.
4) Infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.
Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Jose Manuel, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Senin, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
1) Infracción de precepto constitucional, en concreto, del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.1 de la Constitución.
2) Vulneración de precepto constitucional por infracción del derecho a un proceso público con todas las garantías de los artículos 24.1 y 2 y 18.2 de la Constitución.
3) Infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.
4) Infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.
5) Infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.
En el mismo trámite por la representación procesal de Jose Manuel se presentó escrito de adhesión al recurso formulado por Victoriano, en aquello que le pueda resultar beneficioso.
Fundamentos
A) Ambos recurrentes alegan, en esencia, que el auto habilitante de la entrada y registro carece de fundamentación fáctica, porque tiene como base un informe policial carente de contenido y de indicios; que en dicho auto se señala que nos enfrentamos a la investigación de delitos de estafa, falsificación documental, blanqueo de capital e integración en organización criminal, sin hacer referencia al delito contra la salud pública; que las actas de denuncia de aprehensión de sustancia estupefaciente no se encuentran firmadas por los presuntos compradores.
Además, Jose Manuel sostiene que la investigación no se refería a él, se registró su habitación y él no prestó su consentimiento.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que 'el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva'.
C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que los acusados, Victoriano, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, y Jose Manuel, sin antecedentes penales, venían dedicándose, con anterioridad al 13 de marzo de 2019, a distribuir entre terceras personas sustancias estupefacientes a cambio de dinero, actividad que venían desarrollando en la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid, NUM001, siendo el domicilio habitual de ambos acusados. Así, como consecuencia de las vigilancias llevadas a cabo en las proximidades del portal nº NUM000 de la CALLE000, se pudo determinar que el día 15-02-2019, sobre las 22:20 horas, los acusados vendieron a Daniel 0,905 gramos de cocaína, con una pureza de 81,6%, a cambio de dinero; el día 1-03-2019, sobre las 20:00 horas, los acusados vendieron a Eduardo 0,300 gramos de cocaína, con una pureza de 27%, a cambio de dinero; el día 6-03-2019, sobre las 08:50 horas, el acusado Victoriano vendió a Eulogio 0,911 gramos de cocaína, con una pureza de 32,8%, a cambio de dinero; el día 12-03-2019, sobre las 22:50 horas, el acusado Victoriano vendió a Gervasio 0,412 gramos de cocaína, con una pureza de 29,7%, a cambio de dinero.
El día 13 de marzo de 2019, sobre las 13:45 horas, se practicó por agentes de la Policía Nacional entrada y registro en el domicilio sito en el n° NUM000 de la CALLE000 de Madrid, NUM001, legalmente autorizada en virtud de auto de fecha 13-3-19 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 8 de Madrid, e incautaron: muestra 6, 0,458 gramos de cocaína, con una pureza de 20%; muestra 7, 0,416 gramos de cocaína, con una pureza de 20,8; muestra 10, 0,918 gramos de cocaína, con una pureza de 5,6%; muestra 11, 0,840 gramos de cocaína, con una pureza de 29,8%; muestra 12, 0,726 gramos de cocaína, con una pureza de 29,8%; muestra 12, 0,726 gramos de cocaína, con una pureza de 80,6%; muestra 15, 33,718 gramos de cocaína, con una pureza de 20%; muestra 16, 6,949 gramos de cocaína con una pureza de 29,8% (9,654126 gramos puros); muestra 17, 8,410 gramos, se detecta cafeína; muestra 18, 280 ml, se detecta acetona; sustancia que estaba destinada por los acusados al tráfico ilícito de estupefacientes. Además se incautaron, muestra 13, tijeras, un bote de cafeína y cocaína; y muestra 14, báscula de precisión, se detecta cocaína, levamisol/tetramiso, fenacetina y cafeína, y un bote metálico de acetona comercial y 100 euros.
De éstas se encontraron: en el dormitorio n° 1, que es dónde estaba durmiendo Victoriano, se incautaron dos billetes de 50 euros cada uno, dos bolsitas de plástico con alambre verde conteniendo una sustancia blanca en polvo con un peso de 1,1 gramos que fue positiva a cocaína. Se localizó, aunque no se incautó, el pasaporte de Victoriano; en el dormitorio nº 3, en el que estaba durmiendo Jose Manuel, se incautaron bolsas de recortes de plástico, un rollo de alambre verde, una báscula de precisión con restos de sustancia, una bolsa de plástico con sustancia en roca blanca con un peso de 34,9 gramos que dio positivo a cocaína, una bolsa de plástico cerrada con alambre verde con sustancia blanca con un peso de 8,5 gramos positivo a cocaína, un bote de color blanco con sustancia blanca en polvo, un bote metálico que contenía un líquido y con la inscripción acetona comercial y se localizó el permiso de conducir a nombre de Jose Manuel.
El valor de la cocaína incautada en la venta por gramos en el mercado ilícito es de 1.580,5 euros.
El Tribunal Superior de Justicia estimó que el auto acordando la entrada y registro reunió los elementos necesarios para su legalidad constitucional. Indicaba, así, que dicho auto, con base en el oficio policial solicitando la entrada y registro del domicilio objeto de autos, citaba indicios de la posible venta habitual de estupefacientes en el mismo.
El Tribunal de apelación destaca con relación al contenido del oficio policial que, a propósito de vigilancias en torno al inmueble, se observó la presencia de personas que tras permanecer unos minutos en el interior abandonaban el mismo portando una bolsita que parecía ser cocaína, se procedió a la identificación de la vivienda y del morador, y a la efectiva ocupación de sustancia estupefaciente en diversas ocasiones, fruto de las vigilancias y el control desarrollado.
También se refiere el Tribunal Superior a la cita errónea que hace el auto a los delitos de estafa, falsificación documental, blanqueo de capitales e integración en organización criminal, y explica porque tal invocación no afecta al juicio ponderativo de la gravedad del hecho, pues el auto trata después la oportunidad de la medida en el curso de la investigación de hechos presuntamente constitutivos de delito contra la salud pública, y desciende a los pormenores facilitados en el oficio policial.
Asimismo, señala el Tribunal de apelación respecto a Jose Manuel que se encontraba presente cuando se practicó la diligencia de entrada y registro, que el mismo estaba durmiendo en una habitación separada del resto de la casa sólo por una cortina, por tanto el domicilio era compartido y cabía su registro al amparo de la autorización judicial; y que además el mismo no se opuso y toleró el registro.
Conforme con todo lo anterior, no existe motivo ni fundamento para estimar que hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, como correctamente lo estimó el Tribunal Superior de Justicia; y las diligencias de entrada y registro se basaron en las vigilancias y seguimientos llevadas a cabo por los agentes, que vieron en torno al inmueble a diversos compradores con droga.
A la vista de todo lo anterior, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) El recurrente Victoriano alega que en el dormitorio que él utilizaba sólo se incautaron dos billetes de 50 euros cada uno y dos bolsitas de plástico con alambre verde conteniendo una pequeña cantidad de cocaína destinada al consumo; que no tenía conocimiento del resto de las cantidades ocupadas en la vivienda, y que fue en la habitación del coacusado donde se encontraron bolsas de recortes de plástico, un rollo de alambre verde, una báscula de precisión con restos de sustancia, una bolsa de plástico con sustancia en roca blanca, entre otros efectos.
El recurrente Jose Manuel sostiene que desconocía la existencia de la sustancia estupefaciente que apareció en el domicilio.
B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.
C) La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que los recursos de casación en este punto son una reproducción de los de apelación previos.
El Tribunal Superior de Justicia considera acertados los razonamientos de la Sala sentenciadora en orden a considerar acreditada la participación de los recurrentes en los hechos declarados probados, y destaca los testimonios de los agentes que explicaron de forma detallada y pormenorizada como interceptaban a los compradores, lo que viene avalado por el hallazgo en poder de los mismos de la droga.
También señala el Tribunal Superior que, además de encontrarse efectos en los respectivos dormitorios de los acusados, igualmente se hallaron otros objetos relacionados con el tráfico de drogas en el cuarto de baño y en la cocina de la vivienda.
Asimismo, apunta el Tribunal de apelación en cuanto a Victoriano que su presencia recibiendo a los adquirentes en el portal del inmueble y allanándoles la entrada fue declarado por los agentes; y respecto a Jose Manuel, que la mayor parte de sustancia estupefaciente hallada en el registro domiciliario y los utensilios empleados para el tráfico se encontraban en su dormitorio, no alegando ni siquiera consumo propio.
Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos sobre las alegaciones exculpatorias de los acusados se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, y la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.
Por todo lo cual, los motivos deben ser desestimados, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Los recurrentes mantienen que la cantidad de sustancia aprehendida es muy escasa.
B) Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.
Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.
C) La Sala de apelación no considera los hechos como de escasa entidad y señala que no estamos ante un acontecimiento aislado, pues los condenados se dedicaban con habitualidad a la venta de droga.
La valoración realizada por el Tribunal sentenciador de las circunstancias de hecho y personales concurrentes, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, resulta ajustada a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Las pruebas expuestas revelan que los recurrentes venían dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes con habitualidad en su domicilio.
Procede, pues, inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Alegan, en esencia, que existen una paralización del procedimiento desde el 7 de febrero de 2020 hasta la celebración del juicio el 24 de noviembre de 2020, no imputable a los recurrentes.
B) Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).
También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.
C) Los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia deben respaldarse. El Tribunal de apelación destaca que desde la incoación de la causa como diligencias previas, el 13 de marzo de 2019, hubo una sucesión de diligencias y trámites en un período no excesivo, y la causa apenas de detuvo por la suspensión de plazos procesales debido a la pandemia y necesidad de organizar la agenda de señalamientos cuando se normalizó la actividad judicial, dictándose sentencia el 26 de noviembre de 2020.
En el presente supuesto, el tiempo de duración del procedimiento es de un año y ocho meses; por tanto, la duración global del proceso no abona la pretensión de que se ha vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
No constando, pues, la existencia de demora o paralización extraordinaria en la tramitación de la causa que justifique la aplicación de la alegada atenuante de dilaciones indebidas conforme a la doctrina expuesta.
Por lo expuesto, los motivos deben ser inadmitidos de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
