Auto Penal Nº 114/2006, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 32/2006 de 04 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00114/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo : 0000032/2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SORIA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000752/2004

AUTO PENAL NUM. 114/06 (dil. Previas)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ

D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

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En Soria, a 4 de Mayo de 2006.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 32/06, interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Soria en las Diligencias Previas núm. 752/04.

Han sido partes:

Apelante: GENERAL DE INSTALACIONES SORIANAS S.A., representada por la Procuradora Sra. Ortiz Vinuesa y defendida por el Letrado Sr. Revilla Rodrigo.

Apelados: MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Alexander , representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y defendido por la Letrada Sra. Samaniego Montero.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Soria se dictó Auto con fecha 23 de Enero de 2006 que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa".

Contra dicho auto se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de General de Instalaciones Sorianas, S.A., dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, dictándose auto con fecha 28 de Febrero de 2006 acordando no haber lugar al recurso de reforma, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria.

SEGUNDO.- Una vez recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se formó el Rollo Penal núm. 32/06, pasando los autos a La Sala para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil General de Instalaciones Sorianas, S.A., (GEINSO), se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 28 de febrero de 2006, desestimatorio de la reforma del previo de 23 de enero de 2006, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria , por el que se acordó decretar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, por no resultar acreditada la comisión de las infracciones penales que se citaban en el escrito de querella.

Sostiene la parte recurrente en apelación, que el auto dictado por el Juez de Instrucción no es ajustado a derecho, toda vez que los hechos denunciados, pudieran ser constitutivos de varios delitos, solicitando la práctica de determinadas diligencias de prueba. Concretamente, interesa la apelante que por el Juzgado se oficie al Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Industriales de Soria, a fin de que envíen la relación de trabajos visados por el colegiado D. Alexander entre las fechas 1 de agosto de 2000 y 31 de diciembre de 2003, especificando los que presentaba en su propio nombre y derecho y los que presentaba en nombre de GEINSO; así como que se remita igualmente oficio al Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Soria a fin de que remitan al Juzgado la relación de boletines de instalación presentados por el querellado entre el 1 de agosto de 2000 y el 31 de diciembre de 2003, especificando asimismo los que presentaba en su nombre y los que presentaba en representación de la querellante.

SEGUNDO.- El Auto apelado acuerda en su parte dispositiva el archivo del procedimiento aplicando la figura del sobreseimiento provisional. Es preciso subrayar en este sentido, que la reflexión que ha de efectuarse acerca del significado del conjunto de datos que han sido recabados es algo cualitativamente distinto de la labor de valoración de prueba que corresponde al órgano sentenciador. No se justifica el archivo del procedimiento en el Juzgado de Instrucción por la existencia de una duda razonable, que es lo que ordinariamente determina el dictado de una sentencia absolutoria, sino por la constatación de una carencia tal, en relación con la entidad y consistencia de los indicios de los que se dispone, que convierte en irracional la continuación del procedimiento penal. Por decirlo de otro modo, la insuficiencia en el acervo de datos incriminatorios que impide una solución final condenatoria, ha de ser mucho mayor cuando es constatada por el Juez de Instrucción y determina el archivo del procedimiento, del mismo modo que para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a un imputado, es exigible una mayor solidez en los elementos de prueba que la que permite la apertura del trámite de calificaciones y la simple formulación de una acusación penal.

TERCERO.- Aclarado lo anterior, se trata ahora de valorar si los hechos relatados en la querella, tras la investigación seguida hasta la fecha, pueden revestir o no los caracteres de los delitos por los que se planteo aquella, pues sólo para el caso de que así fuera resultaría procedente la práctica de las diligencias de investigación solicitadas en el recurso, ya que el derecho a utilizar los medios de prueba, según reiterada doctrina constitucional, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas solicitadas, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes.

El delito de apropiación indebida, cuya pena se establece por remisión a la establecida en los artículo 249 y 250 del Código Penal , castiga al que en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero, efectos valores o cualquier otra cosa inmuebles o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración o por otro títulos que de lugar a la obligación de devolverlos o negaren haberlos recibido. Según reiterada jurisprudencia representada, entre otras por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2002 y que se remite a la Sentencia de 12 de Mayo de 2000 , el vigente artículo 252, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Con respecto al delito de administración desleal regulado en el artículo 295 del C.P ., es preciso destacar que la conducta típica descrita en dicho precepto presenta dos modalidades:

a) disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y causando directamente un perjuicio económico a los socios o demás titulares del bien jurídico;

b) contraer obligaciones a cargo de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y que causen directamente un perjuicio económico a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrador.

Este tipo que regula los supuestos de administración desleal con la finalidad de proteger el patrimonio social o individual del abuso de poder o infracción de los deberes de lealtad o infidelidad por parte de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, consistiendo la conducta en una disminución patrimonial directa por la disposición de determinados bienes a favor del autor o de un tercero, aminoración del activo, o bien en el aumento de las obligaciones, deudas y gravámenes que pesan sobre el patrimonio social, o lo que es igual un incremento del pasivo, tratándose de la utilización patrimonial indebida, que se concreta en una apropiación o distracción, con el provecho propio o ajeno y la realización de perjuicio a los sujetos expresados en el precepto, exigiéndose que la actuación sea fraudulenta, ocultando de cualquier modo la desviación de los principios de una leal administración, con el fin de obtener un beneficio propio o para tercero, constituyendo el objeto material además las propiedades sociales, e incluso el llamado patrimonio de afectación que lo conforman la masa de bienes o valores que de cualquier modo corresponde administrar a la sociedad. Además, al tratarse de un delito de resultado es esencial que se produzca un beneficio al sujeto activo o a un tercero y un perjuicio a los sujetos pasivos a que se refiere el precepto, lo que supone de igual modo la necesidad de un dolo directo en la comisión del delito.

Esta Audiencia Provincial ya se pronunció sobre la relación entre los citados tipos penales, en Auto de fecha 1 de julio de 2004 , afirmando: "...en la apropiación indebida se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, mientras que en la administración desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad. Ambas figuras delictivas reúnen, como único factor común, la condición del sujeto activo como administrador de un patrimonio que, en el caso de la administración desleal tiene que ser necesariamente de carácter social, es decir, pertenecer a una sociedad constituida o en formación. Por ello, el reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal, radica esencialmente del abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le imponen, por un lado, con carácter genérico el art. 719 Civil, y por otro y con carácter específico el artículo 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y otros preceptos análogos, que exigen un deber de diligencia y lealtad a los administradores de las diversas formas societarias. Se trata, en definitiva, de un delito que se consuma por la realización de las actividades desleales y la consiguiente acusación del perjuicio económicamente evaluado".

CUARTO.- En el supuesto concreto de autos, estima la Sala que la decisión adoptada por la Juez de Instrucción se fundamenta sobre una base fáctica incompleta que pone al descubierto una insuficiente actividad investigadora, pues las diligencias practicadas hasta ese momento no suministran suficientes elementos fácticos que permitan descartar, aún provisionalmente, con la suficiente contundencia otros hechos que se relatan en la querella y sobre cuya apariencia de tipicidad precisamente se acordó la incoación del procedimiento. Así, a la vista de la documentación obrante en las actuaciones remitidas a este Tribunal -especialmente del informe contable unido como documento nº 5 de la querella- podemos apreciar determinados indicios que permiten inferir una serie de conductas que pudieran tener relevancia penal. Nos referimos a que el Sr. Alexander , comenzó su labor en la empresa con un capital de 60.000 ?, y tres años mas tarde, y pese a que la empresa ha tenido actividad y trabajo, tiene en la actualidad un saldo negativo de 118.197 ?. Además en dicho documento se hace constar que en determinadas obras se cobraba menos que el precio de coste, en otras los presupuesto emitidos no cubrían los costes de la obra en concreto, o estaban por debajo del precio de mercado, y en fin que existen presupuestos a nombre de la sociedad, de los que ésta sospecha que se refieren a obras que fueron realizadas personalmente por el Sr. Alexander . No hay que olvidar que el querellado reconoció ante el Juez de Instrucción ser cierto que la obra de la Gran Vía de Almazán aparece instalada por GEINSO, con lo cual es ésta sociedad la que asumirá la responsabilidad y la garantía. Además, al folio 221, el querellado reconoce que, como un favor personal certificó una obra a nombre de GEINSO, y podía haberlo hecho como autónomo, pero lo hizo a nombre de la empresa. Y preguntado quien respondía si había algún problema, dijo que GEINSO. Finalmente, al folio 80 de las actuaciones consta que el Sr. Alexander afirmó que a partir de haberse incorporado a la empresa han sido muy pocos los proyectos realizados independientemente, concretamente, seis al año, con lo que tenemos 18 proyectos realizados en clara competencia con la sociedad de la que era administrador.

En conclusión, consideramos que existen indicios racionales para considerar que los hechos pudieran ser constitutivos, bien de delito de apropiación indebida, bien de delito de administración desleal del artículo 295 del C.P ., porque respecto del delito de estafa, es lo cierto que de las declaraciones testificales que obran en autos, no se deduce la existencia de engaño alguno en los distintos terceros que contrataron con el querellado, pues la declaración de aquellos ha sido acorde con lo explicado por el Sr. Alexander ., y en ningún caso cabría apreciar los tres delitos, porque pretender multiplicar tipicidades sobre un solo hecho, sólo cabría hacerlo a costa de vulnerar el principio "non bis in idem". En este sentido, el Tribunal Supremo en una reiterada Jurisprudencia, ha señalado que en los casos en que sean subsumibles los actos de administración fraudulenta, en los tipos de los arts. 252 y 295 del Código Penal estaríamos ante un concurso de normas a resolver conforme al precepto que impone la pena más grave, que sería por el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal.

QUINTO.- En lo que concierne a la prueba documental solicitada en el escrito de recurso, es cierto que, como dicen el Ministerio Fiscal y el apelado, puede parecer indeterminada al solicitarse información sobre todo el tiempo en el que el querellado actuó de gerente de la sociedad; sin embargo hay que tener en cuenta, según dijimos mas arriba, que cuando éste último comenzó en la sociedad ésta contaba con un patrimonio de 60.000 ? y a su dimisión, quedaba un saldo negativo de 118.197 ?, según el informe contable aportado con la querella; creemos que hay una diferencia lo suficientemente importante, teniendo en cuenta que la sociedad ha tenido encargos y actividad económica, como para considerar necesaria la prueba que se solicita; además existen indicios bastantes para considerar que el Sr. Alexander ha estado trabajando de forma autónoma, además de para la sociedad, lo cual pudiera constituir una conducta desleal para con aquella. Estimamos que la prueba es necesaria para comprobar estos hechos, teniendo en cuenta que no se ha encontrado toda la documentación contable y al parecer se han destruido los archivos del ordenador al respecto.

Con ello no se quiere decir que la conducta del querellado, en el caso concreto sometido a la decisión de esta Sala, sea necesariamente constitutiva de infracción penal, pero se hace necesario agotar la instrucción de la causa con la práctica de las diligencias solicitadas por la acusación particular, sin perjuicio de cualesquiera otras que puedan acordarse a la vista de su resultado, y tras ello el Juzgado de Instrucción podrá decidir con libertad de criterio acerca de continuación o el sobreseimiento de las actuaciones.

SEXTO.- Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de conformidad con lo solicitado, sin que por tal motivo se efectúe especial declaración sobre las costas de acuerdo con lo previsto en el artículo 240 L.E.Crim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

La Sala ACUERDA:

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil General de Instalaciones Sorianas, S.A., contra el auto dictado en fecha 28 de febrero de 2006, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria, en las Diligencias Previas nº 752/04 , revocando la citada resolución, y en su lugar, se acuerda la continuación de las Diligencias Previas, debiendo practicarse las pruebas solicitadas por la apelante, y las que, en su caso, de ellas se deriven, verificado lo cual el Juzgado de Instrucción podrá decidir con libertad de criterio sobre la continuación o el sobreseimiento de las actuaciones con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala, doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.