Auto Penal Nº 114/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 43/2021 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0117200

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 43/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid

Diligencias urgentes Juicio rápido 966/2020

Apelante: D./Dña. Macarena

Procurador D./Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE

Letrado D./Dña. SUSANA SAWA TOLEDO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 114/2021

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a uno de febrero de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Macarena se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Madrid, en sus DUD. núm. 966/2020, el núm. 1212/2020, de fecha 14/10, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

La previa reforma fue desestimada por resolución de 3/12/2020.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 1/02/2021 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Macarena se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Madrid, en sus DUD. núm. 966/2020, el núm. 1212/2020, de fecha 14/10, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar en su escrito de fecha 17/12/2020 -que reitera el de 16/10/2020-, por vía de la infracción del art. 24 CE, por cauce del error en la valoración probatoria de la instancia, y por falta de motivación de la resolución recurrida, con expresa mención de la jurisprudencia relativa al sobreseimiento provisional, que, a diferencia de lo expuesto en la resolución recurrida, sí existían indicios de la comisión por parte del investigado contra su mandante de un delito de acoso a través de medios electrónicos y por haberla seguido en la calle, debiendo proseguirse la tramitación de la causa.

Se indicó que la Magistrada de Instrucción, al analizar las declaraciones, había asumido funciones que correspondían al Órgano de Enjuiciamiento, y que no había tenido cuenta la grave situación de su mandante, la cual había recibido 13 llamadas el mismo día del mes de septiembre, lo que se venía reproduciendo desde aquel momento hasta la actualidad, desde que comenzó una nueva relación de pareja en el mes de julio del año 2020, llegando todo ello a incomodar la actividad laboral de la denunciante.

Se mantuvo que los hechos habían quedado acreditados por los interrogatorios de las partes, además de existir un cotejo sobre el histórico de las llamadas efectuadas, con un número de llamadas perdidas más numerosas, habiéndose recibido por su mandante en el periodo temporal habido de entre 1/07 y 12/10/2020, más de 300 llamadas, acompañándose a dicho recurso de reforma los listados y los e-mails enviados. Se dijo, igualmente, y en relación a las excusas vertidas por el investigado, que las mismas eran incorrectas, dado que las llamadas eran diarias y se estaban produciendo desde mucho antes del mes de septiembre, así como que la declaración de la denunciante fue adverada por la de la otra testigo, la niñera. Se sostuvo, además, que las denuncias formuladas por el investigado contra ambas testigos eran injuriosas, ya que en ningún momento la madre echó al menor de 13 años de edad de la casa, sino que simplemente fue castigado, y que por un 'berrinche' se escapó al domicilio del padre. Se afirmó, igualmente, que el investigado había aprovechado que tenían hijos comunes para utilizarlos con el fin de controlar la vida de su mandante, y hacerle así la existencia imposible. Y se señaló, a la par, que las valoraciones y declaraciones de los implicados debían ser analizadas en el acto del juicio oral.

Se expuso, en apoyo de sus pretensiones, la doctrina relativa a los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical, siendo la testifical de la denunciante prueba directa, y observando sus manifestaciones tales requisitos -que se dan por reproducidos al ser ampliamente conocidos-. Se aludió, por último, a la falta de motivación exigida en la resolución impugnada, por vía del art. 120.3 CE, con expresa cita de la doctrina constitucional al efecto, entendiéndose que el auto estaba totalmente inmotivado, vulnerándose el derecho la tutela judicial efectiva de dicha representación, y suponiendo con ello, según se sostuvo 'una ilegalidad pues se trata de condena en ausencia total de pruebas'. Se entendió que se había producido la infracción de los arts. 27 y 28 CP en relación con el art. 173.4 CP -que ha de ser, sin embargo, incardinado en el art. 172 TER CP.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites procesales, que se revocase el auto un apelado, por cualesquiera de los motivos alegados en el cuerpo del presente recurso, dictándose nueva resolución por la que se acordase la continuación del presente procedimiento.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 9/12/2020, se impugnó el recurso interpuesto, al mantener que se compartía en su integridad la motivación contenida en el auto recurrido, al decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, dado que no existían indicios racionales y suficiente de criminalidad. Y con expresa mención de la jurisprudencia relativa a tales elementos valorativos en el análisis de toda prueba testifical, se expuso que no existían indicios racionales y suficientes de criminalidad contra el investigado, habiendo realizado la resolución impugnada una valoración detallada de la declaración, tanto en sede policial como judicial, de la denunciante, explicando, razonada y motivadamente, las causas, tras una valoración racional y objetiva, junto a las demás diligencias de instrucción practicadas, que determinaba que los hechos denunciados no constituían ilícito penal alguno, por lo que, según se señaló, aunque no se compartiesen las razones esgrimidas por la Instructora, en modo alguno, podía hablarse de falta de motivación.

Se dijo que las alegaciones vertidas por la Parte Recurrente no eran más que una valoración personal de las diligencias practicadas, que no debía prevalecer sobre la el análisis racional y coherente efectuado por el Órgano Instructor, al no existir indicios suficientes en relación al presunto delito de acoso/hostigamiento del art. 172 TER CP.

Y en relación al número excesivo de llamadas desde el mes de julio hasta el mes de septiembre de 2020, que no fueron negadas por el investigado, sobre todo respecto a las del mes de setiembre, se dijo que un amplio número de las mismas, y también en menor medida, las del mes de julio, debía tenerse en consideración la situación conflictiva entre las partes, con un trasfondo civil sobre la guarda y custodia de los hijos comunes, que estaba agravada, desde primeros del mes de septiembre, porque el hijo menor de edad de 13 años estaba residiendo con su padre, a pesar de existir un convenio regulador judicialmente aprobado que establecía una serie de medidas civiles. Se sostuvo que la denunciante había reconocido que pretendía modificar las medidas civiles vigentes, poniendo de manifiesto una situación familiar difícil en relación a los hijos comunes, que, al parecer, había motivado la reiteración de tales llamadas telefónicas, como venía asimismo corroborado por las tres denuncias presentadas por el investigado en fechas 26/07, 26/09 y 13/10/2020, al parecer contra Dª. Rosario, y su pareja, conocida por Miguel Ángel, siendo la primera la cuidadora de los hijos contratadas por la denunciante, además de por las otras dos denuncias presentadas contra la hoy denunciante, en fechas 8 y 10/09/2020, siendo la denuncia presentada el día 13/10/2020, horas después que el investigado presentase la suya. Se expuso, analizando el cotejo obrante en autos, que no se observaba de dicha diligencia, un número excesivo de llamadas, atendiendo a las circunstancias familiares mencionadas, y que, tomando en consideración el registro aportada por la Recurrente en su recurso, tampoco se observaban un número de llamadas excesivas, y mucho menos, ningún afán controlador, como sostenía la denunciante, pudiendo deberse tales llamadas a lo sostenido por el investigado. Se dijo también que, de tal registro de llamadas, algunas de ellas tenían bastante duración, entre uno y dos minutos, o de tres o cuatro minutos, sin perjuicio de también constar numerosas llamadas rechazadas y pérdidas, que parecían concentrarse en días puntuales del mes de julio y de setiembre, por los motivos ya expuestos. Se sostuvo, igualmente, que durante otros muchos días el tráfico de llamadas parecía normal, todo lo cual, ponía de relieve que no concurrían los requisitos legales del tipo del art. 172 TER CP, al no desprenderse una persistencia y reiteración en la conducta del investigado durante tres meses, como afirmaba la hoy Recurrente.

Por la Magistrada a quo, en su auto de fecha 14/10/2020, tras aludir al iter procesal habido en las actuaciones, analizó la testifical de la denunciante, Dª. Macarena, ?así como la declaración del investigado, D. Alejo, afirmándose que, de las diligencias practicadas, no resultaban indicios suficientes de criminalidad contra la persona del este último. Se dijo que, frente a tales versiones contradictorias, se había practicado también la testifical de Dª. Rosario, persona encargada del cuidado del hijo más pequeño de las partes implicadas, que estaba contratada a tal fin por la denunciante, quien relató que, en varias ocasiones, había presenciado, de un lado, que la denunciante recibía numerosas llamadas por parte del investigado, provocando en ésta nerviosismo, así como el hijo menor de ambos, además de haber visto escondido a aquél en los lugares que frecuentaba la propia denunciante. Se hizo especial referencia a la diligencia de cotejo de las llamadas recibidas por la denunciante, afirmándose que, de su número, no se desprendía una conducta hostigamiento por parte del investigado, en atención a la existencia de dos hijos menores de edad, y a la situación de cambio de residencia, y con ello, el cambio de custodia de hecho del hijo menor de 13 años de edad. Se señaló que nos encontrábamos ante versiones contradictorias de las partes, sin que obrasen en la causa, elementos objetivos, o periféricos, que permitiesen considerar acreditado, siquiera indiciariamente, los hechos referidos por la denunciante, ni la comisión por parte del investigado de ilícito penal alguno.

Se concluyó, de lo actuado, que no se desprendía la existencia de indicios racionales de criminalidad en la persona del investigado, no apareciendo debidamente justificada la perpetración del delito que motivó la formación de la causa, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 641.1 y 798 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Y en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 3/12/2020, con alusión a la doctrina atinente al sobreseimiento provisional de las actuaciones, y reiterando los pronunciamientos del auto recurrido, se expuso que no resultaban, de las actuaciones practicadas, acreditada la perpetración del delito referido por la denunciante, entendiendo que los motivos contenidos en el recurso no desvirtuaban los razonamientos de aquella resolución, insistiendo que nos encontrábamos ante versiones contradictorias, sin que obrasen en la causa ningún indicio que permitiese atribuir mayor verosimilitud a lo manifestado por la denunciante, y que a lo relatado por el investigado, y sin que fuese posible, en ese momento actual, la continuación de las actuaciones para la práctica de nuevas diligencias.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM., se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-Indicar -dada la vía argüida en el recurso- que la doctrina (por todas la STS núm. 1282/2001, de 29/08) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS 11/07/013, núm. 615/2013).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS. 6/10/2011 y 30/09/2011).

A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 C.E.- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

CUARTO.-Debe recordarse, además, que la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03, por la que se modificó el Código Penal, introdujo por vía del art. 172 TER, el delito de hostigamiento o acecho, que es conocido por la doctrina con el término de 'stalking', ilícita conducta que está imbuida dentro de los delitos contra la libertad.

Sin necesidad de reiterar su tenor literal, al ser perfectamente conocido, ha de señalarse, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la citada LO., que este ilícito penal ' está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima (coacciones) se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'. El bien jurídico protegido, en consecuencia, es la libertad de obrar, entendida ésta como la capacidad de decidir libremente. Es evidente que las conductas de 'stalking' afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima, en tanto que la sensación de temor e intranquilidad, o angustia, que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo.

El precepto analizado utiliza el término 'acosar', que según el DRAE implica 'perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona', o 'apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos'. En todo caso, el propio tipo penal se refiere al modo cómo debe realizarse dicho acoso, que ha de ser 'llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes'. Evita, por tanto, el Legislador referirse a cuántas veces debe llevarse a cabo la conducta para que ésta sea penalmente relevante, y utiliza la expresión de 'forma insistente y reiterada'. No obstante, mediante esta expresión, lo que realmente se está exigiendo es que las conductas típicas se produzcan ante un patrón de conducta, descartando, en consecuencia, los actos aislados. Por ello, se considera por la doctrina que no es suficiente con la referencia a que la conducta haya de ser 'insistente y reiterada', sino que se debe exigir la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas. Lo esencial en el 'stalking', por tanto, viene constituido por la autoría de una estrategia sistemática de persecución, y no por las características de las acciones en que ésta se concreta. El precepto exige, en consecuencia, que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, siendo por ello que este ilícito se configure como un delito contra la libertad de obrar.

El tipo penal enumeran cuatro conductas de distinta naturaleza, de forma que, el acoso u hostigamiento para ser punible, deberá realizarse a través de alguna de estas ilícitas conductas: 1.- Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física, en cualesquiera de las vertientes que ellos se puedan producir, tanto de forma personal o a través de dispositivos electrónicos; 2.- Establecer, o intentar establecer, contacto con el sujeto pasivo por cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, entendiendo dentro de esta posibilidad, tanto los actos de contacto realmente producidos, como los intentados realizar; 3.- El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con el sujeto pasivo, por lo que entrarían en estos casos, los supuestos en los que el sujeto activo publica un anuncio en Internet ofreciendo algún servicio, lo que provoca que la víctima reciba múltiples llamadas; 4.- Atentar contra su libertad, o el patrimonio, o contra la libertad, o patrimonio de otra persona próxima a ella.

La jurisprudencia (STAP Tarragona, Sección 4º, núm. 185/2016 de 10/05) en relación con la tipicidad de los hechos y la concurrencia del elemento subjetivo del delito, afirma ' ya que el mismo(tipo penal) describe diferentes conductas ejecutadas por el sujeto activo del delito, al margen de aquellas que por sí mismas tengan una tipicidad autónoma, tales como, vigilar, perseguir o buscar la cercanía física, establecer o intentarlo contacto con ella de cualquier forma o procedimiento, o utilización de sus datos personales, o atente contra su libertad o su patrimonio o la libertad o patrimonio de persona próxima a ella, siempre que altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Por tanto, al margen de conductas delictivas autónomas, que tendrían su propia tipicidad y punibilidad, el Legislador sanciona otras conductas o actos ejecutados por el actor del delito, que de por sí, de forma aislada, carecerían de relevancia penal, pero que en su conjunto suponen una conducta acosadora y limitativa para la persona que lo sufre de su derecho a poder desarrollar su vida en condiciones de normalidad'.

Esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27, núm. 738/2015 de 10/12) ha venido manteniendo que ' este nuevo tipo penal, de forma particular, concreta y específica, tipifica conductas que, con anterioridad, ya habían tenido encaje legal en el delito genérico de coacciones, que comprende el precedente artículo 172 C.P ., elevado, en su modalidad leve a la categoría delictiva, conforme al apartado 2 del mismo precepto, cuando el autor 'de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia', resultando, por tanto, este delito de coacciones como integrante de una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidatoria, como vis compulsiva, ejercidas sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo, o de modo indirecto. Resulta clara, pues, la coincidencia de ambas figuras delictivas en que el autor busca restringir la libertad ajena, desplegando cualquiera de las conductas determinadas en el tipo penal enunciado en el art. 172 Ter, con lo que se produce el quebranto del derecho a la libre determinación de la víctima, que pueda determinar que el sujeto pasivo se vea impedido en su normal propósito de llevar a cabo una vida normal. La invasión, e injerencia en la libertad, con un grave quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad, es por ello evidente, para la determinación de este tipo de conductas'.

La STS núm. 324/2017 de 8/05 aclara, a mayor abundamiento, que ' los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias'.

Debe hacerse expresa referencia, en relación a la cuestión debatida -la concurrencia de indicios racionales de criminalidad- que la doctrina ( STS de 12/07/2017) mantiene que ' este ilícito penal se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a).- Que la actividad sea insistente; b).- Que sea reiterada; c).- Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo; d).- Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima' Y añade, a la par, que 'los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE, la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal. Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a).- Repetitivo en el momento en que se inicia; y b).- Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos. A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Y por tal, debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. Se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado. Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso'.

QUINTO.-Pues bien, y principiando por la supuesta indebida motivación del auto recurrido, según se expone en el recurso, a criterio de este Tribunal ad quem, aquella resolución contiene una motivación que hace expresa referencia a los hechos denunciados, supuestos actos de hostigamiento a través de la presencia del investigado, en las inmediaciones de la casa de la denunciante y en el colegio de los menores, así como al tráfico de llamadas telefónicas existe entre éste y la denunciante-, habiéndose analizado, para ello, la propia testifical de la hoy Recurrente (folios 38 y 39), la declaración del investigado (folios 43 y 44), con expresa referencia a la testifical de Dª. Rosario (41 y 42), y a la diligencia de cotejo de las llamadas realizadas por aquél a Dª. Macarena (folios 62 y siguientes), por lo que tal resolución cumple, y observa, el canon exigido por la expresada doctrina.

Por todo ello, es por lo que puede afirmarse que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no la comporta, pero sin que ello, según la doctrina antes aludida, suponga la vulneración de derecho constitucional, o legal, alguno.

SEXTO.-Partiendo de tales criterios interpretativos, solo cabe afirmar que los hechos objeto de denuncia -los supuestos actos de acoso- no reúnen, en la fase indicaría en la que nos hallamos -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- compartiendo así el criterio de la Instructora, la idoneidad necesaria para que los mismos tengan, necesariamente, que ser integrados en el delito del art. 172 TER CP., por cuanto que, según la doctrina aludida, este tipo penal exige una continuidad y reiteración, además de una afectación a la vida de la perjudicada, además, y como elemento negativo del tipo, que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para realizar esas conductas.

Ha de afirmarse que el tráfico de llamadas telefónicas -el único que consta objetivamente producido- no obstante haber sido insistente en algunos concretos días, según el acta de cotejo a la que posteriormente se aludirá, no consta de forma fehaciente que haya causado una afectación de la vida personal de la denunciante, más allá de sus afirmaciones relativas a su actividad laboral- que no consta debidamente acreditada-.

Referir, igualmente, sobre los otros hechos denunciados, las supuestas visitas a la denunciante y a los hijos comunes, en la supuesta reiteración mantenida, que estos sucesos denunciados no están suficientemente debidamente acreditados, a pesar de la testifical de Dª. Rosario, que tampoco concretó, más allá de las manifestaciones de la propia Macarena, en que días y en qué situaciones se produjeron las mismas.

Recordar, a la par, que el investigado, no obstante la insistencia demostrada en sus llamadas, puede, y debe, adoptar las decisiones que considere oportunas para la guarda debida de los hijos comunes, concurriendo sobre tal extremo, precisamente, las versiones contrapuestas de ambas partes, sin que la existencia de la nueva pareja sentimental de la denunciante haya sido objeto de tales llamadas telefónicas, según afirmó el investigado, y sin que exista, sobre esta concreta circunstancia, una concreta prueba, objetiva y cierta, que pueda adverar una u otra versión a este respecto, como señaló la Magistrada a quo.

Debe precisarse también que la Juzgadora de Instancia en la resolución recurrida señaló, no obstante las testificales y la diligencia de cotejo practicadas, que no concurrían, a través de la inmediación que le es propia, de la que esta Sala de Apelación carece, suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado, atendiendo, fundamentalmente, a la situación de conflicto familiar derivado del cambio de domicilio, y de los problemas existentes inter partes por el régimen de custodia de los dos hijos menores de esa relación, uno de los cuales, el mayor de 13 años, se había ido a residir con su padre, no obstante el régimen de guarda y custodia atribuido a la madre, la hoy denunciante (resolución civil obrante a los folios 55 a 61), por cualesquiera motivos que tal hecho se produjese.

Y teniendo en cuenta, a la par, en la forma expresamente aludida por el Ministerio Fiscal en su escrito impugnatorio, antes referenciado, que no es factible obviar que el ahora investigado, D. Alejo también formuló dos denuncias contra la ahora Recurrente, Dª. Macarena, y tres contra la testigo, Dª. Rosario (obrantes a los folios 45 a 58), cuyo devenir procesal es ignorado, y que han de situarse, en el plano indiciario en el que actualmente nos hallamos, extramuros de este procedimiento, pero sin perjuicio de atender a tales extremos en el ámbito del análisis del elemento valorativo de la ausencia de la incredibilidad subjetiva, plano en el que, igualmente, es también trascendente el conflicto inter personal ya aludido.

Señalar, a la par, según acta de cotejo de fecha 14/10/2020, que refleja el volumen de tráfico telefónico habido entre el investigado y la denunciante, con indicación de llamadas entrantes y rechazadas, de 12 el día 4/09, de 11 el día siguiente, de 7 el día 27/09 y de 6 al siguiente, no obstante también indicarse la existencia de ese tráfico -aunque este extremo no haya sido cotejado- desde julio -días 7 a 28-, prácticamente todas rechazadas, y las aceptadas con una duración de uno a dos minutos-, y de septiembre -días 3, una, 4 veinte, algunas con una duración de 32 minutos, y otras de entre 3 a 4 minutos, estando las demás rechazadas-, 5 - ocho llamadas, todas rechazadas, 6 -cuatro-, 7- dos-, repitiéndose tal tráfico, de forma, más o menos, habitual, los días siguientes, entre los días 8 al 26, con las indicaciones efectuadas en tal acta de cotejo (folios 62 a 95), las cuales, no obstante ser insistentes, parecen corresponderse a la data de los hechos alegados por D. Alejo, es decir, el cambio domiciliario de su hijo de 13 años al domicilio paterno, que parece ser se originó el día 5/09, así como por la recogida de la ropa y enseres del menor, alegando, además, que su propio hijo también usaba su teléfono para llamar a la madre y a su hermano menor, de 6 años de edad (folios 43 y 44).

En todo caso, y más allá de las manifestaciones personales de Dª. Macarena sobre estos concretos hechos, en la forma ya aludida -insistimos- no existe constancia fehaciente de la producción de una alteración en el desarrollo de su vida cotidiana, sin haberse hecho expresa alusión a cualesquiera cambios habidos en su vida diaria.

Pues bien, solo cabe afirmar que no es factible apreciar que se hayan acreditado, fuera de toda duda racional, los requisitos legalmente exigidos, objetivos y subjetivos, del delito de acoso denunciado, conforme a la jurisprudencia antes aludida, en la que, de forma expresa, se mantiene que 'no estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias', cual sucede al supuesto sometido a esta alzada.

Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Macarena frente a la declaración de D. Alejo, quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia.

SÉPTIMO.-Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, tal jurisprudencia que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral - como pretende la hoy Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, atendiendo a que la Parte Recurrente ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada sobre los hechos sometidos a investigación, aunque tal Apelante, reiteramos, en su legítimo derecho a la defensa, no comporta aquélla, pero sin que ello suponga vulneración de derecho constitucional o legal alguno.

OCTAVO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Macarena contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Madrid, en sus DUD. núm. 966/2020, el núm. 1212/2020, de fecha 14/10, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.