Auto Penal Nº 114/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1754/2020 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 114/2021

Fecha del auto: 11/02/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1754/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1754/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 114/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 11 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta), se dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2018, en los autos del Rollo de Sala 51/2018, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 719/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'...Condenamos al acusado Alexander como autor responsable de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en artículo 368.2 del CP (subtipo atenuado), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y siete meses de prisión y multa de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días y al pago de las costas procesales. Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y del dinero intervenido la suma de 10 euros.

Se acuerda la sustitución integra de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio español con prohibición de regreso por tiempo de 5 años a contar de la fecha de expulsión'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia Alexander interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que dictó sentencia de fecha 27 de enero de 2020, en el Rollo de Apelación número 42/2019, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'FALLAMOS: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado la representación procesal de Alexander contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) en su Procedimiento Abreviado 351/2018, procedente del Juzgado de Instrucción 9 de Barcelona seguido contra el acusado por un, delito contra la salud pública.

2º.- CONFIRMAR en todos sus extremos la indicada sentencia y

3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Alexander, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Doña Ana María García Fernández, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) 'Infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma', al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 y 2, 851.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ii) 'Error de hecho de la resolución impugnada, debiendo estimar la solución en el derecho de presunción de inocencia art. 24.2 CE y proceso y aplicación debida de la norma el derecho art. 24.1 CE' (sic)

iii) 'Infracción de ley, infracción de precepto constitucional y haberse vulnerado el derecho de encontrarse legalmente en el espacio europeo y por ende siendo de aplicación el derecho fundamental de libre circulación (...)' (sic).

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente, en el motivo primero de su recurso, denuncia 'Infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma', al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 y 2, 851.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurrente no realiza alegación alguna, limita el motivo a su mero denunciado.

En el motivo segundo de recurso denuncia 'error de hecho de la resolución impugnada, debiendo estimar la solución en el derecho de presunción de inocencia art. 24.2 CE y proceso y aplicación debida de la norma el derecho art. 24.1 CE' (sic).

Limita sus alegaciones a la siguiente frase que se transcribe: 'Nos referimos al interrogatorio de los acusados que dieron explicación razonable y de suficiente entidad frente a la opinión de los policías' (sic).

Como puede advertirse, el recurrente, pese a haber invocado diversos cauces nacionales, denuncia, en una sola frase, la infracción de su derecho a la presunción de inocencia por errónea valoración de la prueba de cargo consistente en las declaraciones plenarias de los agentes actuantes. A este concreto reproche daremos respuesta.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión de este, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona y acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña afirman, en síntesis, que el recurrente, sobre las 20:35 horas del día 3 de agosto de 2017 en el Paseo Marítimo de Barcelona entregó a Bernardo, estando ambos solos sentados en un banco y a cambio de 10 euros, una pastilla de color verde con el anagrama de una hoja de marihuana que una vez intervenida en la mano de Bernardo y analizada, resultó contener metilendioximetanfetamina (MDMA) con un peso neto de 0,34 gramos y una pureza del 32% (+- 1,6%). La cantidad total de MDMA era de 0,013 (+-0,005g) (es decir, 0,008g MDMA).

Dicho intercambio fue observado con claridad por los agentes actuantes que patrullaban uniformados por la zona, quienes interceptaron a los citados, dándoles el alto. En dicho momento el recurrente, que estaba sentado en el banco y que tenía justo a la altura de su hombro una jardinera, con su mano izquierda tapó algo que resultaron ser una bolsa de la que había extraído la pastilla de MDMA antes referida y otras dos bolsas que estaban junto a la primera. Estas tres bolsas, contenían (i) otros 10 comprimidos también de color verde fosforescente con el anagrama de una hoja de marihuana de similares características al entregado al comprador antes señalado que, una vez analizados, resultaron contener MDMA con un peso neto de 3,66 gramos y una pureza del 30% (+- 1,6%). La cantidad total de MDMA era de 1,099 (+-0,059) (es decir, 1,04 gr MDMA). (ii) 3 bolsas pequeñas de plástico transparente conteniendo marihuana con un peso neto de 3,41 gramos y una pureza de 9,8% (+-0,5%); (iii) 5 envoltorios conteniendo 1,62 gramos de cocaína con una pureza del 35,1% (+-1,72). La cantidad total de cocaína fue de 0,57 g (+-0,032 gramos) (es decir, 0,538 g). (iv) 2 cigarrillos tipo porro compuestos por 1,32 gramos de THC y nicotina. Por otra parte, el recurrente llevaba en el bolsillo de su pantalón, además del billete de 10 euros que le había entregado Bernardo, otros 25 euros en billetes pequeños: dos de 10 y uno de 5.

Asimismo, el factumafirma que las sustancias estupefacientes descritas e intervenidas estaban destinadas a ser vendidas a terceros por el acusado y que el valor de la totalidad de las sustancias intervenidas es 230 euros

Por último, el factumseñala que el recurrente no tiene arraigo en nuestro país, ni autorización legal para residir en España, tampoco tiene conocimiento del idioma español o del catalán, sin que se aprecie razón que pudiera justificar su permanencia en España o que exija el cumplimiento de la pena en España.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Antes de dar respuesta a la denuncia del recurrente debe advertirse que este no niega la efectiva ocupación de la droga, sino que limita su denuncia a afirmar que 'dio explicación razonable y de suficiente entidad frente a la opinión de los policías' (sic).

Conforme a lo expuesto, se constata que el recurrente no justifica en modo alguno la explicación razonableque invoca, ni tampoco expone las razones por las que no debió darse credibilidad a las declaraciones de los agentes actuantes. Tales deficiencias incurren, por sí solas, en causa de inadmisión pues 'el recurrente no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia' ( STS 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

Sin perjuicio de lo expuesto y en todo caso, se advierte que el Tribunal Superior de Justicia examinó en sentencia la denuncia formulada por la recurrente sobre insuficiencia y errónea valoración de la prueba de cargo (en particular, sobre el testimonio de los agentes actuantes) y concluyó que la Audiencia Provincial justificó de forma lógica y racional tanto la suficiencia de la referida prueba de cargo, como la racionalidad de su valoración.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia justificó que el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo, junto con la efectiva ocupación de la droga (cuya cantidad y composición, se insiste, no es cuestionada por el recurrente), las declaraciones de los agentes actuantes. En concreto, la Sala de apelación destacó que los agentes actuantes afirmaron, en términos semejantes a los constatados en el atestado, que observaron al recurrente realizar la venta a que se refiere el factumde la sentencia, motivo por el que intervinieron y hallaron en poder del recurrente las sustancias estupefacientes ocupadas y, asimismo, el billete que el comprador le había entregado.

En este sentido, conviene recordar que hemos dicho que 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia' ( STS 543/2013, de 19 de junio).

Asimismo, se advierte que el Tribunal Superior de Justicia, después de constatar la suficiencia de la prueba de cargo expuesta y su racional valoración efectuada por la Sala de instancia, dio respuesta concreta a la pretensión absolutoria recogida en el recurso de apelación por el recurrente, fundada en el hecho de que en el acto del plenario afirmó que las sustancias ocupadas no eran suyas, sino que 'cogió la bolsa con las pastillas de MDMA porque se las pasó otro paquistaní que lo conocía de frecuentar la zona al percatarse de la presencia policial'. Al respecto, la Sala de apelación justificó que la alegación exculpatoria efectuada no era bastante para contradecir la racional valoración dada por la Sala de instancia al resto del acervo probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim, y, en particular, a las congruentes y constantes declaraciones de los agentes actuantes.

De conformidad con todo lo expuesto y en definitiva, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación de forma motivada, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum,sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia.

En este sentido, conviene recordar que hemos dicho de forma reiterada 'que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba' ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO-A) La parte recurrente, en el motivo tercero de recurso, denuncia 'infracción de ley, infracción de precepto constitucional y haberse vulnerado el derecho de encontrarse legalmente en el espacio europeo y por ende siendo de aplicación el derecho fundamental de libre circulación (...)' (sic).

Sostiene que es titular de una tarjeta de residencia italiana (vigente hasta el 28/08/2028) por lo que, en primer lugar, 'procede dejar sin efecto la referencia a la sustitución de la prisión por expulsión a tenor del art. 89 CP'; y en segundo lugar y dada la improcedencia de que se acuerde la expulsión, afirma que carece de toda base razonable dejar para ejecución de sentencia la decisión de que se le suspenda la pena, máxime, en la medida en que carece de antecedentes penales y la pena que le fue impuesta era de 1 año y 6 meses.

B) El artículo 89 CP (anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) imponía la expulsión en los casos de condenas a penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. La interpretación que del mismo realizó la jurisprudencia de esta Sala suavizó su literalidad y perfiló su contenido de acuerdo con los criterios acogidos en la doctrina del TEDH, los tratados internacionales convenidos por España y la jurisprudencia que los interpretó. Y así enfatizó en la necesidad de realizar una lectura del artículo 89 CP en clave constitucional, que huyera de automatismos y diera entrada a la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, a través del examen individualizado del caso concreto. Perfiló de esta manera un sistema que permitió excepcionar la expulsión a través del análisis de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención a las circunstancias de los hechos en relación con los fines del proceso. Lo que se completó con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa.

Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada (927/2016, de 14 diciembre).

La Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).

C) El recurrente formula dos alegaciones. Ambas se inadmiten.

La primera de ellas (denuncia de indebida aplicación del artículo 89.1 del Código Penal) fue expresamente examinada por la Sala de revisión que, al dar respuesta a la misma cuestión planteada en sede de apelación, justificó la corrección de la decisión adoptada en sentencia por el Tribunal de enjuiciamiento en atención a la falta de arraigo del recurrente en territorio español de conformidad con el contenido factum(en el que se afirma que el recurrente no tiene arraigo en nuestro país, ni autorización legal para residir en España, ni conocimiento del idioma español o del catalán).

Asimismo, se advierte que la Sala de apelación justificó la insuficiencia de la alegación formulada por el recurrente (consistente en que posee una tarjeta de residencia vigente de un país de la Unión Europea, Italia), pues afirmó que las limitaciones subjetivas de aplicación del artículo 89 del Código Penal solo puede extenderse a los ciudadanos de la Unión Europea (no a los extranjeros residentes legalmente en alguno de los países miembros de la Unión).

En este sentido, hemos dicho que 'la sustitución de las penas de prisión por la medida de expulsión del territorio nacional en el caso de delitos cometidos por un ciudadano europeo se contempla con carácter excepcional (...).

Resulta, pues, evidente, que la aplicación del mencionado párrafo viene supeditado a la constatación de la ciudadanía europea por parte del condenado.

El término 'ciudadano de la Unión Europea' que incluye el artículo 89.4 CP debe rellenarse con la definición contenida al respecto en los Tratados Europeos y las Directivas que los desarrollan, y que lo vinculan inequívocamente con la nacionalidad del sujeto.

Según el artículo 9 del Tratado de la Unión 'Será ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro' y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión.

Por su parte, la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a la que se remite expresamente el legislador en su reforma del artículo 89.4 CP operada por la LO 1/2015, proclama en su artículo 2 que: 'Se entenderá por 'Ciudadano de la Unión': toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro' ( STS 164/2018, de 6 de abril).

De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con el Tribunal de apelación que el Tribunal de instancia aplicó conforme a derecho y la jurisprudencia de esta Sala el artículo 89 del Código Penal, al concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 89.1 del referido texto legal pues, de un lado, el recurrente no es ciudadano de la Unión Europea; de otro lado, no tiene arraigo es España; y, finalmente, la aplicación de la medida fue interesada por el Ministerio Fiscal.

D) La segunda de las alegaciones formuladas en este motivo, consistente en que, según el recurrente, debió acordarse la suspensión de la ejecución de la pena impuesta, debe, asimismo, ser inadmitida.

En primer lugar, por cuanto la denuncia, en esos concretos términos, se formula ex novoen esta Instancia y hemos dicho que, entre otras en STS 429/2018, de 18 de septiembre que 'que lo que no se ha discutido en apelación no puede plantearse como cuestión nueva, es decir, per saltumen casación. En ese sentido, dijimos en la sentencia anteriormente acotada que 'son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: 'la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación', y debe 'realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación' ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, 'que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero sí es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto'.

Y, en segundo lugar, por cuanto el recurrente anuda el éxito de su reproche a la previa estimación de su denuncia de indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal que, sin embargo hemos rechazado de acuerdo con lo expuesto en lo párrafos precedentes.

De conformidad con lo expuesto, no es dable la denuncia del recurrente pues, al ser ajustada a Derecho la decisión del Tribunal de instancia de sustituir la pena de prisión que fue impuesta al recurrente por su expulsión del territorio nacional ( art. 89.1 CP), no puede, por la propia naturaleza de la medida, suspenderse una pena de prisión, que no es ejecutable, al haber sido sustituida por la expulsión.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación (a excepción de la alegación formulada ex novo, a la que, sin embargo, también se ha dado respuesta).

En consecuencia, debe afirmarse que las cuestiones formuladas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no ha alegado ni planteado argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.