Auto Penal Nº 115/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 169/2020 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 169/2020
Diligencias Previas 71/2020
Juzgado Instrucción 33 Barcelona
A U T O
Ilmos. Sres.
D.ANDRES SALCEDO VELASCO
D.JOSE MARIA TORRAS COLL
D. FCO JAVIER MOLINA GIMENO
Barcelona, a 5.3.2020.

Antecedentes

Primero . -El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento de este Auto , dictó Auto con fecha 27.1.2020 desestimando la petición de libertad formulada por su defensa y ratificando y manteniendo la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza del ahora apelante Manuel preso desde que el Juzgado de Guardia así lo decretara el 1.1.2020 siendo que en aquel primer auto se señalaba que el atestado policial informaba de la participación del apelante un presunto delito de tráfico de estupefacientes por considerarlo responsable junto con otro de un alijo de siete kilos de cocaína.

El Ministerio fiscal en escrito que precede interesa la confirmación de la resolución recurrida en la desestimación del recurso por sus propios fundamentos

SEGUNDO.- Recibido en la Sala mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente al Presidente de la Sección D.Andrés Salcedo Velasco Una vez recibido votado que ha sido el recurso se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Examinado el rollo, consta que se le investiga por la presunta autoría de un presunto delito de tráfico de estupefacientes por considerarlo responsable junto con otro de un alijo de siete kilos de cocaína aproximadamente.

Indicios de su participación en el delito son la información policial obrante en el atestado que asume el Auto apelado en el sentido de que se hace constar que tras una información anónima se establece un control sobre un local al que se ve llegar al apelante y otro abriendo el portón del mismo a la mitad q introduciéndose el otro dentro y quedando el apelante en la calle en actitud vigilante tras lo cual vuelven a encontrarse cierra y se alejan siendo seguidos por la policía hasta llegar a un punto en el que se encuentran con terceros no identificados con los que intercambian algo no establecido a cambio de dinero así lo cree la policía porque el que lo recibió lo contó . La policía reitera el control y la vigilancia del local y al día siguiente se reproduce la dinámica momento en que estando el apelante en la puerta del local en actitud vigilante y el otro con el que había llegado en coche hasta allí y abrieron el local con la persona a medias introduciéndose el otro dentro, la policía se aproxima y pregunta al apelante si está solo y si hay actividad dentro del local respondiendo este que no está con nadie y oyendo ruidos dentro del local la policía se introduce en le mismo y sorprende al otro agachada junto a una maleta abierta en el suelo provisto de un cuchara con la que extraía de la maleta sustancia pulverulenta ocre que depositaba en una bolsita resultando ser en reacción al drogotest heroína. En cantidad superior a 7 kilos Todo ello en el local de Aristides Mallol 13 de Barcelona.

Estos indicios los tenemos por tales y obran así referidos en el atestado testimoniado y los hace propios la resolución apelada que estima que aunque el apelante ahora declaró negar radicalmente conocer que en ese local se guardaba la maleta con la droga ni saber lo que hacía su compañero quien le había dicho que necesitaba guardar su maleta allí porque se había quedado sin piso, estima el auto y comparte la sala que el hecho de que ambos de desplacen juntos en dos ocasiones en la forma dicha, que claramente para la policía el apelante permanezca en actitud vigilante, se citen con un individuo del que parecen recibir dinero a cambio de algo a lo que hay que añadir que niega a los policía estar acompañado y que se estuviera haciendo algo en el interior, son indicios suficientes de participación en los hechos en este momento.



SEGUNDO.-Respecto de la doctrina que la Sala aplica en relación a la medida de prisiónprovisional diremos que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional , es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprotxable, pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.



TERCERO.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional, su petición por alguna de las acusaciones.



CUARTO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).



QUINTO.- Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son: 1. El primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

2. El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].



SEXTO.-La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

SEPTIMO-En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.de los delitos de robo con fuerza en casa habitada, considerando la Sala indicios suficientes de participación criminal frente a los alegatos expuestos antes en el primer fundamento de esta resolución Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.).

del art 368 y 369.5 CP con pena muy superior a dos años La Sala es conforme que deben ser tenidos por tales indicios los indicados, tras examinar el atestado y lo actuado, La hipótesis más razonable es la de considerar que todos estos elementos apunta a la autoría de los hechos investigados y no a otras propuestas por la defensa OCTAVO-Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

NOVENO-Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, y sobre el mismo la sala tras detenido estudio debe manifestar que para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral y ponderar todas las circunstancias personales ,objetivas, y subjetivas para establecer la medida cautelar más adecuada para neutralizar el riesgo en función de su intensidad.

Ya hemos dicho que en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)] que en este caso apuntan indiciariamente a un delitos consumados de robo con fuerza en cada habitada, Y por último y vinculado con el anterior, si bien es cierto el Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en distinguir dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga. Uno, es el momento inicial de la adopción de la medida que se produjo en el Juzgado de guardia inicialmente no siendo la recurrida que es posterior y, otro, el momento en el que se trata de decidir el mantenimiento de la misma, ( SSTC 128/1995, F.4 y 62/1996 , F.5). Así, en un primer momento cabría admitir que, para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, su adopción inicial atienda al tipo de delito y a la gravedad de la pena. No obstante lo anterior, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto. Se exige, por tanto, ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas y, determinar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, valorando la totalidad de las circunstancias del hecho delictivo, pena del mismo, antecedentes del imputado y otros factores de lugar y tiempo ( SSTC de 18 de Junio de 2001 ) En este caso el instructor, pondera como criterios para estimar que concurre el riesgo de fuga a neutralizar que el apelante extranjero extracomunitario, tiene constituida un sociedad con sede en el ocal referido supuestamente dedicada al comercio electrónico aunque los agentes no perciben tráfico comercial en el local en las vigilancias, haber llegado a España con 50 años estimando que su arraigo lo tiene en su país de origen Pakistán, alegando solamente la existencia de un supuesta pareja de hecho en Barcelona La apelación alega que el negocio de referencia es real y está operativo y que están sus muebles dentro del local ( lo que no se niega) y que es insuficiente y niega que estuviera y permaneciera en actitud vigilante que describe la policía negando cualquier conocimiento Acompaña una declaración de IVa del negocio que a criterio de la Sal no contradice la percepción policial pues refleja una base imponible pequeña de y copias de facturas pero de agosto de 2019 y la mas cercana una de 1.022 eurs en junio de 2019 y una copia de un pasaporte de una ciudadana de la república italiana. No ha volante de convivienca ni de empadronamiento .

No entendemos que estos solos elementos sean incompatible ni con considerar que los indicios son los que hemos reseñado y que su arraigo no es de tal intensidad que ante la amenaza de una pena de la gravedad que hemos expuesto b, siendo extracomunitario sin familia a cargo., sin que estimemos que con la sola copia de un pasaporte se una ciudadana Italia se acredita ni convivencia ni pareja estable de hecho, ni hijos o mayores a cargo en España sin bienes raíces, sea irrazonable seguir sosteniendo al menos en estos momentos casi iniciales de la actuación judicial que el riesgo de ilocalización o fugan o es una quimera. Y en ese sentido el informe del ministerio Fiscal. Recordemos que en declaración primera ante el Juzgado no refiere esa relación ni apunta elemento alguno de arraigo familiar . No consta acreditado nada de la realidad del trabajador que dice tener en el local y que justamente esos días no estaba señalando eso sí en su segunda declaración oficial que el local estaba vacío sin material porque estaba buscando otro.La Sala constata que no se ha aportado ningún elemento demostrativo de arraigo personal familiar o domicilio fijo ni de situación personal que avale su permanencia en España a disposición de la justicia de forma tal que el arraigo sea superior al razonable riesgo de fuga que los indicios y la gravedad de las penas asociadas .

Es por ello que el Tribunal pondera el conjunto de estos elementos junto a la amenaza de pena y aprecia ,la existencia de un riesgo de fuga que no es irrazonable considerar pues aunque dialécticamente no dudemos de que ciertamente tiene NIE y está dado de alta en ese negocio sigue siendo insuficiente ese nivel de arraigo laboral en ausencia de todo otro arraigo familiar personal o social Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado,. Pues pondera el riesgo frente a la gravedad del delito y de la pena y en relación con el momento procesal de la causa , y la carencia de arraigo suficientemente neutralizador del riesgo de ilocalización , en el sentido de responsabilidades obligaciones personales familiares o sociales estimando que concurre el riesgo de fuga en atención a que carece de medio lícito acreditado.

Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, el estado del proceso, además de la inminencia del juicio oral entre otros factores.

Debemos ponderar si el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.

Como hemos dicho en muchas ocasiones entiende el Tribunal, nunca puede asegurarse a priori que eso no vaya a suceder . Ese riesgo siempre existe, al menos teóricamente y no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un imputado o el ahora imputado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia , teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , a pesar de la labor de su defensa .

En cualquier causa penal puede suceder .Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda un imputado, cualquier imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

Ahora bien, el problema no es si eso pude suceder, que siempre es posible que suceda, sino si en el caso concreto creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena. Y si hay algún factor que ,racionalmente pueda considerarse que haga más probable la hipótesis de que se sujetará al control del Tribunal o del Juzgado, que la contraria, en una ponderación complicada y compleja siempre.

Se trata en definitiva de ponderar si hay elementos que contrabalanceen ese riesgo, valorados de una forma razonable y presidida esa valoración por los criterios a los que antes aludimos en el fundamento segundo y tercero especialmente al referirnos a la suficiencia y razonabilidad y proporcionalidad esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, en la ponderación.

Y entre esos factores el inmediato en relación con este aspecto de la medida cautelar adoptada es ,y suele ser ,el arraigo.

Arraigo entendido como elemento neutralizador del riesgo de fuga, de forma que si una ponderación racional nos lleva a pensar que el nivel del arraigo puede ser tal que puede considerarse razonablemente que puede neutralizar el destacado riesgo de fuga ,en forma suficiente para hacerlo menos probable, que probable, esos criterios de ponderación expuestos nos debieran llevar ,especialmente si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, a estimar que el riesgo de fuga no es existente o ni siquiera hipotéticamente es razonablemente mayor y más trascendente que el valor de la libertad personal.

En definitiva ,apreciamos como el Fiscal ha señalado por los propios argumentos de su informe que hemos recogido anteriormente -que hacemos propios- y del auto apelado, que estamos en presencia de indicios de delitos graves, de alta pena ponderamos, y creemos que es una ponderación racional y razonable, que el riesgo de huida que puede siempre imaginarse, en este caso y en otro de características parejas, razonablemente es dable pensar que no puede verse suficientemente contrarrestado o neutralizado por el nivel de su arraigo resultado de la suma de los factores personales, profesionales capacidades y entorno a los que acabamos de hacer referencia que no lo hemos ponderado como suficiente para excluir el riesgo a que venimos aludiendo.

Puede entenderse en este supuesto no conjurado razonablemente, no constando, ni habiéndose alegado, por demás otros elementos ponderamos que el riesgo de fuga, se presenta ,como hipótesis de una intensidad tal, que no es neutralizable por ahora por otro mecanismo menos injerente DECIMO- Sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida en definitiva los riesgos mencionados, singularmente el de fuga, los apreciamos razonablemente como de presencia e intensidad bastante para justificar la medida de privación de libertad en su modalidad de prisión provisional atendido todo lo expuesto como necesaria proporcional en relación al conjunto de elementos expuestos.

En virtud de todo lo dicho hacemos propios los argumentos de la apelación y la oposición al recurso en cuanto coincidan con lo ya expuesto.

DECIMO
PRIMERO.- Nada obsta , sin embargo, a que en cualquier momento se pueda solicitar nuevamente la libertad por el apelante ,o de oficio modificar la situación por el órgano competente en cada momento ,pues esta decisión del tribunal no cierra esa vía que queda a criterio siempre del instructor o del órgano de enjuiciamiento en su caso en primera instancia, y que especialmente y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso e por el instructor la modificación de esta situación -con total libertad de criterio -en función de elementos que no podemos valorar por desconocerlos, como son el grado de profundización de la instrucción, singularmente si no confirma o asienta los elementos indiciarios indicados, su conclusión, la calificación que en us caso pueda hacerse en fase intermedia,aquello que se decida en us caso admitir como base de la apertura de juicio oral, o elementos nuevos que se produzca, o que concurran elementos de carácter objetivo como pudiera ser la dilación indebida tras el dictado del auto en la conclusión de la instrucción anunciada en el auto apelado,o en la apertura de la fase intermedia ,o un señalamiento muy tardío para la celebración del juicio en su caso, o una calificación diferente y menos grave de la que ahora indiciariamente soportan los indicios que han sido considerados etc y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM pueda modificar estas medidas.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Manuel contra el Auto con fecha 27.1.2020 desestimando la petición de libertad formulada por su defensa ratificando y manteniendo la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza del ahora apelante que se confirma, sin costas de esta apelación Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento e inmediato cumplimiento del que deberá dar cuenta a la Sala y demás efectos legales.

Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.