Auto Penal Nº 115/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 20/2021 de 28 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUTO: 00115/2021

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Correo electrónico: audiencia.s1.avila@justicia.es

Equipo/usuario: LHA

Modelo: 662000

N.I.G.: 05019 41 2 2019 0004175

RT APELACION AUTOS 0000020 /2021

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de AVILA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000483 /2019

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Victoriano

Procurador/a:

Abogado/a: D/Dª ALBERTO IGLESIAS LUIS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, María Inés

Procurador/a: D/Dª ESTHER ARAUJO HERRANZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO LUIS GUTIERREZ NUÑEZ

A U T O Nº 115/2.021

ILTMOS. SRES.

Presidente:

D. JAVIER GARCÍA ENCINAR

Magistrados:

D. ANTONIO DUEÑAS CAMPO

D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintiocho del mes de mayo del año dos mil veintiuno.

Dada cuenta, visto por la sala lo actuado;

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de instrucción número cinco de Ávila se tramitan las diligencias previas registradas con el número 483/2.019, en las cuales se dictó auto de fecha veinticuatro del mes de febrero del año 2.020, que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha veintidós del mes de enero del año 2.020, que acordaba la continuación de la tramitación de las citadas diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado respecto del investigado Victoriano, por si los hechos fueren constitutivos de un presunto delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del código penal.

SEGUNDO.-Por la defensa de Victoriano, se interpuso recurso de apelación contra el referido auto.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en esta sala, por providencia de fecha diecinueve del mes de enero del año 2.021, se ordenó formar rollo, designándose magistrado ponente a Don Antonio Dueñas Campo, quien tras la oportuna deliberación expresa el criterio unánime de la sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la defensa de la parte investigada Victoriano contra el auto de fecha veinticuatro del mes de febrero del año dos mil veinte dictado por el juzgado de instrucción número cinco de Ávila en las diligencias previas registradas con el número 483/2.019 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha veintidós del mes de enero del año dos mil veinte dictado por el mismo tribunal y en el mismo procedimiento penal, acordaba continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento penal abreviado por si los hechos investigados a Victoriano fuesen constitutivos de un presunto delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del código penal.

SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer sobre las concretas causas de apelación alegadas por la defensa de la parte investigada Victoriano, se desea hacer constar que no se trata, dada la fase procesal en la que nos encontramos, de valorar la prueba practicada ya que el contenido y el alcance del juicio de valor de la prueba practicada debe realizarse en el momento de dictar sentencia tras la celebración del correspondiente juicio oral. Así, para incoar un procedimiento penal, basta con la posibilidad de la existencia de un delito; para acordar la continuación por los trámites del procedimiento penal abreviado, se requiere la probabilidad de la comisión de un delito; y para condenar por la comisión de un delito, se requiere la certeza de tal comisión.

Tal probabilidad, que no certeza pero tampoco mera posibilidad, es lo que la ley de enjuiciamiento criminal denomina 'indicios racionales de criminalidad', esto es, el conjunto de datos de valor fáctico que revisten la suficiente seriedad como para ser algo más que meras sospechas.

En este sentido, sea cual sea la tesis que se mantenga respecto de la naturaleza jurídica del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, resulta incontrovertido que en el trámite procesal en que nos encontramos no es posible realizar una ponderación y valoración de la prueba existente en la causa, en cuanto que no debe trasladarse a la fase de instrucción lo que es realmente competencia del trámite del plenario y sólo la ausencia de prueba alguna o de datos que desvinculen al investigado de los hechos puede, y debe, determinar una decisión que evite el juicio oral, de modo que ello no es posible cuando el objetivo pretendido es que en este trámite procesal se realice la valoración de las distintas pruebas practicadas, la puesta en relación de éstas entre sí o que se otorgue mayor credibilidad a unas o a otras.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Victoriano y relativa a que los hechos objeto de investigación no son constitutivos de una presunto delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253.1 del código penal, se debe indicar que la figura de la apropiación indebida, concebida ésta como un delito de apoderamiento ideal, sólo puede tener lugar cuando se realiza un acto de dominio, exteriorizándose el propósito de autor o 'animus rem sibi habendi', mutando (el ejercicio de dichos actos) la inicial posesión legítima en actos de dominio ilícitos. La realización de estos actos dominicales debe conllevar la integración (ilícita) en la esfera patrimonial de la cosa, efectos o dinero (manifestación por actos externos concluyentes), lo que equivale a la voluntad de no entregar o devolver con carácter definitivo la cosa o cosas recibidas por título que comporte obligación de hacerlo o, en el caso de bienes tangibles o dinero, de no entregar o devolver el tanto equivalente.

Son presupuestos indispensables la previa constatación de los siguientes requisitos:

1.- Que se haya recibido dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, presupuesto lógico y cronológicamente anterior a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta situación, que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

a.- Un acto de recepción o incorporación de la cosa por el futuro autor del delito.

b.- Que se trate de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

c.- Que la recepción tenga su causa en un título que origine la obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. Aunque la ley relaciona varios de ellos (depósito, comisión o administración), termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

2.- Que la acción del sujeto, como acción nuclear del tipo, consista en apropiar o distraer, en perjuicio de otro. Acciones ambas de significación similar: se trata de un acto de disposición de la cosa de carácter dominical que suponga no sólo la vulneración de los límites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también el cambio de ésta en definitiva integración en el patrimonio del detentador.

3.- Que concurra en el sujeto el genérico requisito del dolo, de modo que exista conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o de distracción. El ánimo de lucro viene constituido, en su amplio significado, por cualquier beneficio, ventaja o utilidad.

La jurisprudencia de la sala segunda del tribunal supremo ha entendido que es posible la existencia de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales, desde el pleno no jurisdiccional celebrado el veinticinco del mes de octubre del año 2.005, en el que se acordó que 'el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del artículo 268 del código penal'.

La sentencia del tribunal supremo número 1.013/2.005, subsiguiente al señalado pleno, señaló que 'la sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges, sus frutos, rentas o intereses, etc., de acuerdo con el artículo 1.347 del código civil. Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales ( artículo 1.375 del código civil), necesitando el consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes ( artículo 1.377 del código civil). Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos al tiempo de la disolución ( artículo 1.344 del código civil) (sentencia de la sala primera del tribunal supremo de doce del mes de junio del año 1.990). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo los artículos 1.362 y siguientes del código civil las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores, es decir, se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el código civil'.

Por lo tanto, se entiende que respecto a los bienes integrados en la sociedad de gananciales ambos cónyuges tienen facultades de administración en la forma, con las limitaciones, con las facultades y para las finalidades establecidas en el código civil, en el que se prevé expresamente que los actos de disposición a título oneroso requerirán el consentimiento de ambos ( artículo 1.377 del código civil).

Ninguna de esas normas permite a uno de los cónyuges hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge. Como se afirma en la sentencia citada, 'la conducta del acusado es la de un administrador infiel que, abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra, los distrae de su destino, en los términos que resultan del código civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, del cónyuge'. Todo ello, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del código penal, que la excluye en los supuestos de cónyuges separados de hecho.

En este sentido la sentencia de la audiencia provincial de Zamora de fecha veintiséis del mes de marzo del año 2.018 afirma que 'la sentencia recurrida mantiene que no concurre el delito de apropiación indebida al entender que 'en el presente supuesto no se cumplen los elementos del tipo penal en cuanto que el acusado no recibió el dinero en depósito, comisión o administración o por otro título que produjera la obligación de entregarlo o devolverlo sino en propiedad, sin perjuicio de que a la disolución del régimen de gananciales la sociedad fuera acreedora del dinero recibido, siendo ambos cónyuges administradores de los bienes comunes durante el periodo de vigencia de la sociedad de gananciales'.

Dicha fundamentación no va a ser aceptada por esta sala, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 1.347 del código civil los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad gananciales ( artículo 1.375 del código civil), necesitan del consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre estos bienes ( artículo 1.377 del código civil) y sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución ( artículo 1.344 del código civil). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo los artículos 1.362 y siguientes del código civil que las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir, se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo con respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el código civil.

La sentencia del tribunal supremo 1.013/2.005 de siete del mes de noviembre indica en relación con el dinero apropiado por uno de los cónyuges los siguiente 'el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del artículo 268 del código penal'.

Teniendo en cuenta lo expuesto y, dados los hechos declarados probados por esta sala, que se desprenden de toda la documentación obrante en el procedimiento, documentos que no han sido desvirtuados y que son aceptados por la parte apelada resulta acreditado que el denunciado ... , teniendo perfecto conocimiento del carácter ganancial del dinero ingresado por su padre en la cuenta ganancial (a efectos de integrar el elemento subjetivo del injusto), pues ya había recaído sentencia judicial que así lo declaraba expresamente, sentencia que fue íntegramente confirmada por la audiencia provincial, decimos que con conocimiento de la naturaleza ganancial del dinero y por ello que sólo era administrador del mismo hasta tanto se llevara a efecto la liquidación definitiva de la sociedad, distrajo dicho dinero, al menos en la suma de 70.000 euros a la que ascienden las operaciones realizadas a partir de la declaración judicial de ganancialidad de dichos bienes y que se han relatado en los hechos probados, apropiándose para sí y en perjuicio primero de la sociedad de gananciales y posteriormente del otro cónyuge'.

CUARTO.-Por tanto y en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre el delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del código penal y la sociedad de gananciales al presente supuesto objeto de recurso de apelación, procede desestimar este primer motivo o esta primera causa del recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Victoriano por cuanto que, tal y como ya se ha indicado en el fundamento de derecho segundo, dada la fase procesal en la que nos encontramos, no se trata de valorar las distintas diligencias de investigación practicadas hasta la fecha, ni de poner en relación tales diligencias de investigación entre sí ni de otorgar mayor credibilidad a unas diligencias de investigación sobre otras, lo cual es propio de la fase de enjuiciamiento tras la celebración del correspondiente juicio oral con las pruebas pertinentes y útiles admitidas por el tribunal sentenciador, sino que se trata de examinar si existen indicios racionales de la presunta comisión de un hecho delictivo cuál es el delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del código penal dentro de una sociedad de gananciales en la modalidad de distracción y en efecto sí que existen tales indicios racionales de criminalidad, sin perjuicio, se reitera, del resultado de la prueba que se practique en el acto del juicio oral; tales indicios racionales de criminalidad son:

A.- La celebración de un contrato de compraventa mediante escritura pública otorgada el día veintisiete del mes de abril del año 2.018 ante el notario con residencia en Ávila D. Daniel Villagra Morán con el número 398 de su protocolo siendo parte vendedora los todavía cónyuges con régimen de sociedad de gananciales Victoriano y María Inés y que tenía por objeto la plaza de aparcamiento número NUM000 y el cuarto trastero número NUM001 del edificio número NUM002 de la CALLE000 de la ciudad de Ávila por un precio de ocho mil euros.

B.- El pago de tal suma de dinero por cuantía de ocho mil euros por parte de los compradores mediante transferencia bancaria a la cuenta número NUM003 abierta en la sociedad mercantil Bankia S.A. y de la que es titular único el investigado Victoriano.

C.- La negativa del citado investigado Victoriano a entregar la mitad de la cuantía del precio (4.000 euros) a la otra parte vendedora María Inés.

D.- El hecho de que la celebración del contrato de compraventa se haya efectuado constante la sociedad de gananciales; de hecho se celebró días antes de la presentación de la demanda de disolución del matrimonio por causa de divorcio ante el decanato de los juzgados de primera instancia de Ávila.

Es cierto que por la parte investigada Victoriano se alega la existencia de un acuerdo con la parte perjudicada María Inés, el cual es negado por esta última, por virtud del cual la citada parte investigada tendría derecho a hacer suya la totalidad del precio por cuantía de ocho mil euros y que la existencia de tal acuerdo quedaría indiciariamente acreditada por un lado por el hecho de que en el contrato de compraventa antes mencionado se aceptó por los dos vendedores Victoriano y María Inés como forma de pago una transferencia bancaria a la cuenta antes relacionada abierta en la sociedad mercantil Bankia S.A., conociendo ambos que el titular de tal cuenta era única y exclusivamente el varias veces mencionado investigado Victoriano, y por otro lado por el hecho de que supuestamente tenían ambas partes procesales otra cuenta abierta en la sociedad mercantil Bankia S.A. de la que eran cotitulares ambas partes y procedieron a su reparto por mitad e iguales partes escasos días antes.

Ahora bien, este tribunal, se reitera, dada la fase procesal en la que nos encontramos, no puede entrar a valorar las distintas diligencias de investigación ya practicadas, ni puede poner poner en relación las mismas entre sí ni puede dar mayor credibilidad a unas sobre otras, que es lo que pretende la parte apelante en realidad; por ello, sin perjuicio de lo anterior, lo cual, se vuelve a reiterar, es propio de la fase de enjuiciamiento, dado que existen indicios racionales de la presunta comisión de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del código penal, procede la desestimación de la presente primera causa o motivo de apelación.

QUINTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Victoriano y relativa a la posible aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del código penal, no está de más recordar que el fundamento de la excusa absolutoria en los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia e intimidación respecto a los parientes mencionados en el precepto, estriba en la necesidad de política criminal de no penalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de afectividad y/o sangre, en los términos descritos en el artículo 268 del mencionado código penal, pues ello, además de trabar la reconciliación, estaría en contra de la filosofía que inspira la intervención mínima del derecho penal, y su carácter de última ratio; las nociones de prevención, utilidad y eficacia que justifican la imposición de la pena dejan de concurrir en estos casos.

Cierto que el precepto limita su aplicación, en cuanto a los cónyuges, a los no separados legalmente o de hecho, ni inmersos en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y otro tanto hemos de entender respecto a los divorciados o cuyo matrimonio hubiese sido declarado nulo, pues no son cónyuges ya al haber desaparecido el vínculo.

Por su parte la sentencia del tribunal supremo de fecha diecinueve del mes de febrero del año 2.014 en un supuesto de separación de hecho entre cónyuges afirma que 'el artículo 268.1 del código penal excluye la aplicación de esta excusa absolutoria cuando los cónyuges están separados de hecho y, como de forma bien expresiva se describe en el relato fáctico, la acusada y ... estaban no sólo físicamente separados sino, lo que es más importante, no mediaba afecto alguno entre ellos ni el menor atisbo de relación conyugal, habiendo rehecho ... su vida con otras parejas, como claramente reconoció su hija ... en el acto del juicio oral.

No hay, pues, ámbito ni relación familiar que proteger, por lo que no concurren las razones que, según esta sala, podrían justificar esa excusa absolutoria, como acertadamente se razona por el tribunal de instancia.

Ciertamente la jurisprudencia de esta sala ha venido señalando las razones que se han tenido en cuenta para justificar la existencia de la excusa absolutoria por parentesco señalando la sentencia 334/2.003, de cinco del mes de marzo, que se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 y que también se tuvo en cuenta no perjudicar la posible reconciliación familiar.

Y con el mismo criterio se pronuncia la sentencia 91/2.005, de once del mes de abril, en la que se declara que el fundamento de la excusa absolutoria inserta en el artículo 268 del código penal hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado.

Ausentes, pues, las razones que justifican esta excusa absolutoria, y siendo bien evidente la separación de hecho que mediaba entre la acusada y ... , el tribunal de instancia no ha incurrido en infracción legal al rechazar la aplicación del artículo 268 del código penal'.

SEXTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la excusa absolutoria del artículo 268 del código penal al presente supuesto objeto de recurso de apelación, procede también desestimar este segundo motivo o esta segunda causa del recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Victoriano por cuanto que, tal y como ya se ha indicado en el fundamento de derecho segundo, también en este caso, dada la fase procesal en la que nos encontramos, no se trata de valorar las distintas diligencias de investigación practicadas hasta la fecha, ni de poner en relación tales diligencias de investigación entre sí ni de otorgar mayor credibilidad a unas diligencias de investigación sobre otras, lo cual es propio de la fase de enjuiciamiento tras la celebración del correspondiente juicio oral con las pruebas pertinentes y útiles admitidas por el tribunal sentenciador, sino que se trata de examinar si existen indicios racionales de que las dos partes procesales, aunque todavía eran cónyuges en la fecha de celebración del contrato de compraventa el día veintisiete del mes de abril del año 2.018, al estar casados entre sí, sin embargo estaban separados de hecho y en efecto sí que existen tales indicios racionales de criminalidad, sin perjuicio, se reitera, del resultado de la prueba que se practique en el acto de la celebración del juicio oral; tales indicios racionales de la separación de hecho entre los cónyuges son:

A.- La declaración en calidad de investigado de Victoriano ante el juzgado de instrucción el día veintiuno del mes de enero del año 2.020 en donde primero afirma que 'no estaban separados y vivían juntos' para luego rectificar y afirmar que 'en realidad cree que no vivían juntos cuando se hace la compraventa'.

B.- La ratificación en el escrito de querella de la perjudicada María Inés ante el juzgado de instrucción el día veintinueve del mes de noviembre del año 2.019 y por tanto la ratificación en el hecho de que ya no existía convivencia matrimonial el día veintisiete del mes de abril del año 2.018, esto es, el día de la celebración del contrato de compraventa (hecho segundo y párrafo primero del escrito de querella).

Por todo ello este tribunal, se vuelve a reiterar, dada la fase procesal en la que nos encontramos, al no poder entrar a valorar las distintas diligencias de investigación ya practicadas, al no poder poner en relación tales diligencias de investigación entre sí y al no poder dar una mayor credibilidad a unas diligencias de investigación sobre otras, que es lo que vuelve a pretender la parte apelante Victoriano, lo cual es propio de la fase de enjuiciamiento, y dado que existen los indicios racionales antes relacionados de que ambos cónyuges estaban separados de hecho en la fase de celebración del contrato de compraventa el día veintisiete del mes de abril del año 2.018, desestima la presente segunda causa o motivo del recurso de apelación.

SÉPTIMO. -Entrando a conocer sobre la tercera causa o el tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Victoriano y relativa a la solicitud de práctica de nuevas diligencias de investigación, no obstante las alegaciones que se realizan en el escrito de interposición del presente recurso de apelación interpuesto, las mismas no pueden ser acogidas, y ello porque ha de estarse, en primer lugar, a lo que dispone el actual artículo 779.1.4 de la ley de enjuiciamiento criminal, esto es, que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes (y que no son otras que las necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, según el artículo 777.1 de la misma ley de enjuiciamiento criminal), si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo IV (regla cuarta). Además, se ha de señalar, tal y como ya se ha indicado anteriormente, que, para dictar esta última resolución, acordando la continuación de las diligencias por las normas del denominado procedimiento abreviado, será bastante con que de las diligencias practicadas aparezcan indicios suficientes que permitan suponer fundadamente que los hechos puedan ser constitutivos de delito, ya que en este momento no corresponde al juez de instrucción realizar una tipificación exacta de los mismos, sino, en su caso, al ministerio fiscal y a la parte acusadora, al formular sus respectivos escritos de acusación, así como de la participación en ellos de la persona contra la que se dirija la imputación.

Pues bien, en el presente caso, es indudable que de las diligencias de investigación hasta ahora practicadas resultan los mínimos indicios objetivos de la posible comisión por parte del recurrente Victoriano de un presunto delito de apropiación indebida previsto en los artículos 253.1 del código penal, pues constan indiciariamente justificados los hechos esenciales y básicos que se le imputan y subsumen en dicho tipo penal.

Las quejas de la parte recurrente y apelante en esta alzada atienden en la presente tercera causa o tercer motivo de su recurso de apelación a lo que entiende por su parte insuficiente o incompleta investigación por la no práctica de determinadas diligencias investigadoras que en todo caso respecto de su falta de práctica siempre quedaría abierta la posibilidad de su materialización en el mismo acto del plenario.

Si es lugar común el de que el auto de transformación en el procedimiento penal abreviado constituye solamente la 'expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el juez de instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal', no siendo su finalidad 'la de suplantar la función acusatoria del ministerio fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia' (sentencias del tribunal supremo de dos del mes de julio y diez del mes de noviembre del año 1.999 y de trece del mes de diciembre del año 2.007 y sentencia del tribunal constitucional 186/1.990 de quince del mes de noviembre, por citar algunas), no tienen por qué agotarse todas las diligencias imaginables por las partes para dar por conclusa la instrucción, siendo así que corresponde a dichas partes la justificación del error del juzgador a quo al ponderar o constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, a los fines del dictado de la resolución recurrida.

Es decir, sólo si se pone de manifiesto ese error, tendría fundamento y acogida el recurso apelatorio que nos ocupa, puesta de manifiesto que implica señalar qué datos o circunstancias fácticas aparte de las ya acreditadas con la documental unida y con las declaraciones e interrogatorios hasta ahora practicados en la causa son indispensables y podrían obtenerse de otros elementos de prueba distintos a los que se significa son escasos, pero todo ello se obvia completamente, en tanto que no se indica dónde reside la importancia, limitándose el recurso a alegar genéricamente que las pruebas solicitadas ponen en duda la existencia del tipo del delito de apropiación indebida.

Así las cosas, no puede hablarse de conculcación de los intereses y derechos de defensa de la parte recurrente, ni de escasa actividad instructora y escasez de material probatorio, cuando las diligencias fueron aperturadas en el mes de octubre del año 2.019, se cuenta con las declaraciones de la parte perjudicada y de la parte investigada y con diversos documentos.

Para dictar el auto de transformación impugnado basta con la existencia y significación de indicios sobre uno o varios hechos punibles, y es por lo que por ejemplo el auto del tribunal supremo de nueve del mes de febrero del año 2.001 recuerda que, 'si, al finalizar la investigación y como consecuencia de las diligencias esenciales que se hayan acordado para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieren participado (o bien a la vista del atestado en los supuestos del artículo 789.3 de la ley de enjuiciamiento criminal), el instructor ha constatado que de un lado existe persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse acusación y de otro que el hecho objeto del procedimiento reviste inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en los artículos 789.5.4º y 790.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, debe acordar que se siga el trámite ordenado en el capítulo II del título III del libro IV de la ley de enjuiciamiento criminal (de la preparación del juicio oral)'.

Dicho de otra manera: ninguna grave indefensión o grave perjuicio frente a los derechos e intereses del investigado puede aquí reconocerse por el hecho de que el juez instructor adopte la decisión impugnada, desde el momento en que no es discutible para la jurisprudencia que es suficiente para la 'imputación' por parte del juez instructor con que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, con que sean típicos y con que resulten atribuibles con un mínimo grado de probabilidad indiciaria a persona mayor de edad penal, dado que ese 'juicio de probabilidad suficiente' se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probatorio viene reservado al plenario.

Tan es así que, como proclama por ejemplo el auto de la audiencia provincial de Madrid de fecha diecinueve del mes de septiembre del año 2.012, 'el auto del artículo 779.1.4 de la ley de enjuiciamiento criminal constituye un acto de imputación formal, efectuado por el juez instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Su presupuesto no son pruebas (reservadas al plenario y objeto de valoración en la resolución definitiva del proceso) sino indicios racionales de la existencia de hechos punibles y de su comisión por personas determinadas'.

Es por lo que tan sólo (y ello no ocurre en nuestro caso) debe excluirse la continuación del procedimiento cuando los hechos de los que existen indicios, no son susceptibles de encaje en un tipo penal, pues, si de las diligencias de investigación o de instrucción practicadas desde el inicio de las actuaciones ex artículo 299 de la ley de enjuiciamiento criminal, el juez concluye con carácter provisorio que los hechos objeto de su instrucción, de resultar probados, podrían integrar un delito, es obligado el dictado del auto transformador de las diligencias en procedimiento abreviado.

Desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa, la jurisprudencia del tribunal constitucional ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente en la fase de instrucción haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, 'de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( artículo 299 de la ley de enjuiciamiento criminal)', y que 'como consecuencia de lo anterior nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas' ( sentencias del tribunal constitucional 135/1.989 y 186/1.990).

En el presente procedimiento el investigado ha sido oído, (pudo declarar ex artículo 775 de le ley de enjuiciamiento criminal con conocimiento y conciencia plena de lo que se le imputaba), y ha podido aportar a las actuaciones los documentos que le conviniera y motivar y fundamentar racionalmente la declaración o concurso de cuantos testigos le hubieren interesado, etc., a fin de desvirtuar el juicio adelantado en su contra acerca de la probabilidad de que sobre él pudiera recaer una responsabilidad penal, de modo que no puede hablarse de una acusación sorpresiva en su contra en el juicio oral, ni de que no se le haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora.

Es decir, no se ha dado indefensión en el investigado cuando durante la tramitación de la fase instructora ha sido conocedor de los hechos que se le atribuyen, fundamentalmente porque el juez de instrucción le ha recibido declaración sobre los mismos con plena información de sus derechos, por lo que ha tenido igualmente ocasión en cuanto parte pasiva del procedimiento de solicitar la práctica de las diligencias de investigación que haya considerado oportunas en orden a preservar su presunción de inocencia, posibilidad de solicitud que no equivale a admisión y pertinencia.

Téngase en cuenta por último que la fase de preparación del juicio oral en el proceso abreviado no tiende, a diferencia también de lo que ocurre en la fase intermedia del procedimiento común, a dar oportunidad a las partes para que completen el material instructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión punitiva, por lo que la admisión de las diligencias complementarias, que pueden solicitar las acusaciones en dicha etapa intermedia, es excepcional y queda limitada exclusivamente a los supuestos de imposibilidad de formular la acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, lo que tampoco sería el caso.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ACORDAMOS:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Victoriano contra el auto del juzgado de instrucción número cinco de Ávila de fecha veinticuatro del mes de febrero del año 2.020 que, al resolver el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha veintidós del mes de enero del año 2.020, acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento penal abreviado por si los hechos investigados a Victoriano fuesen constitutivos de un presunto delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del código penal, resolución que se confirma íntegramente.

Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Únase testimonio de la presente resolución al Rollo de Sala y remítase certificación de la resolución al Juzgado de procedencia.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.