Auto Penal Nº 1150/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2079/2004 de 09 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en el rollo de Sala 603/2004 dimanante del Procedimiento Abreviado 4240/2003, procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 21 de julio de 2004 , en la que se condenó a Domingo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión y multa de 360 euros.

SEGUNDO.- En la referida sentencia se declaran probados los siguientes HECHOS:

"Se declara probado que sobre las 17,30 horas del día 3 de octubre de 2003, Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba en la terraza del bar Bahía en la Plaza de George Orwell de Barcelona, aproximándose a él Joaquín y tras intercambiar entre ambos unas palabras se dirigieron caminando a la calle Códols, entrando Domingo en el local existente en el nº 3 de dicha calle mientras su acompañante permanecía fuera esperándole.

Tras unos minutos Domingo volvió a salir y entregó a Joaquín un envoltorio de plástico blanco conteniendo cocaína con un peso neto de 0,510 gramos con una pureza de 35,88 % +-1,36%, que este guardó en un bolsillo de la riñonera que portaba a cambio de treinta euros que Domingo guardó en el bolsillo delantero derecho del pantalón, dirigiéndose de nuevo a los dos juntos hacía el bar Bahía donde fueron detenidos por agentes de la Guardia Urbana que habían presenciado lo ocurrido.

Sobre las 20,55 horas del mismo día, se practicó la entrada y registro en el local nº 3 de la calle Códols del que es propietario Domingo , prestando este su consentimiento al mismo, encontrándose en el interior del mismo encima de una maleta una bolsa de plástico auto precinto que contenía, tijeras, recambios de cuchillas, una navaja, plásticos con recortes y una balanza de precisión Tangent de cien gramos, y asimismo se halló un envoltorio de papel que contenía cocaína con un peso neto de 5,607 gramos y una riqueza de 35,67% +/-1,34%.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de Casación por Domingo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora Dª María Mercedes Saavedra Fernández, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional, por quebrantamiento de forma y por infracción de ley.

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el primer motivo por infracción de precepto constitucional por el cauce que autoriza el art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE. A) Se considera vulnerado el art. 24 CE en cuanto consagra los derechos a un proceso con todas las garantías con prohibición de indefensión y a obtener la tutela judicial efectiva, en conexión con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP ). Se queja el recurrente, en definitiva, de la falta de aprobación por el legislador español de las normas que regulen e instauren efectivamente la doble instancia a través del efectivo recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias, como se prometía en la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de reforma de la LOPJ.

B) Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, han concluido que la actual regulación de la casación penal en España cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 del PIDCP respecto del derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior, y, por tanto, de los derechos a la tutela judicial efectiva (derecho al recurso penal) y a un proceso con todas las garantías que lleva implícita la garantía constitucional a un doble grado de jurisdicción en materia penal ( STC 105/2003, de 2 de junio ; STS 1305/2002, de 13 de julio y de 3 de febrero de 2003 ).

Esa doctrina y jurisprudencia afirma que en el modelo actual de casación se han reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera de ese recurso, exclusivamente a aquéllas que necesitarían de un repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos.

Ese mismo criterio se ha mantenido por esta Sala con posterioridad a la modificación normativa operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ, en auto de 16 de febrero de 2004 y en sentencia de 3 de mayo de 2004 , entre otras resoluciones.

No es obviamente competencia de este Tribunal Supremo crear un recurso de apelación hasta ahora inexistente, sino atribución exclusiva del legislador, por lo que no cabe en modo alguno acceder a la solicitud que late en el motivo de conceder un recurso, el de apelación, que no contemplan las leyes procesales para el supuesto sometido a esta casación.

Por lo expuesto, el motivo se inadmite al plantear una cuestión ajena a la casación de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim. SEGUNDO.- Se formula el motivo segundo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECrim ., por denegación de prueba.

A) El Tribunal de instancia denegó la practica de determinadas pruebas documentales propuestas por la defensa en el escrito de conclusiones, reiterando esa petición al inicio del juicio oral y haciendo constar protesta en acta ante la negativa de la Sala.

B) El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala, como nos recuerda la Sentencia 670/2004, de 21 de mayo , ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 786 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 128/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

C) La prueba documental propuesta como anticipada fue inadmitida por el Tribunal de instancia, en Auto de 11 de febrero de 2004 (folios 6 y 7 del rollo de Sala), al considerar que no se trataba de verdadera prueba documental sino de diligencias de instrucción que debieron interesarse al Instructor. Reiterada la petición en el acto del juicio oral, la Audiencia se ratificó en su decisión, formulando protesta la parte proponente.

Las referidas pruebas, tenían por objeto, según aduce ahora el recurrente en casación, demostrar que al almacén donde se halló la droga tenían acceso independiente muchas personas y que éstas entre sí no tenían relación alguna.

Examinada la petición se comprueba enseguida que la prueba denegada no resultaba relevante ni necesaria.

En efecto, cualquiera que hubiera sido su resultado, y aún admitiendo que al almacén efectivamente tenían acceso otras personas distintas al propietario y acusado, la conclusión fáctica hubiera sido la misma, pues ésta se apoya en otra serie de pruebas directas, representadas por los testimonios de los agentes de policía que observaron, sin género de duda y así lo manifestaron en el juicio oral, como el acusado después de entrar en el local entregaba a otra persona que le esperaba fuera un envoltorio que contenía cocaína, recibiendo a cambio 30 euros que se guardó en el bolsillo del pantalón, de donde deduce el juzgador con toda lógica que la cocaína y efectos relacionados con el tráfico de esa sustancia (balanza de precisión, cuchillas, tijeras, plásticos...) encontrados en el interior del almacén, le pertenecían al acusado, a la sazón propietario del local en cuestión.

En definitiva, la prueba desestimada no tenía potencialidad para modificar el fallo ni utilidad para los intereses de la defensa.

El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.2º LECrim. TERCERO.- Se formaliza el motivo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 CP , en relación con la infracción del art. 24.2 CE .

A) Alega el recurrente que ha sido condenado sin existir la más mínima prueba de cargo contra él, por lo que se ha vulnerado la presunción de inocencia que le amparaba y se ha infringido, al propio tiempo, el art. 368 CP .

B) Es doctrina reiterada de esta Sala - SSTS de 21 de junio, 10 y 24 de julio de 2000 , entre otras muchas- que el derecho a la presunción de inocencia, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

En este sentido, de modo constante ha expresado esta Sala, que con arreglo a las normas contenidas en los artículos 297 y 717 de la L.E.Crim ., la declaración testifical de los agentes policiales en el plenario o juicio oral cumple las exigencias generales con arreglo a tales preceptos para ser reputada como prueba de cargo.

C) El recurrente cuestiona que la droga encontrada en el almacén le perteneciera a él, y despliega su desarrollo argumental en torno a la ausencia de datos que permitan inferir que la sustancia allí encontrada estuviera preordenada al tráfico.

En el caso presente, sin embargo, olvida el impugnante que el núcleo de la conducta imputada es la transacción de un envoltorio conteniendo cocaína por dinero, cuyo reflejo en el "factum" sentencial se apoya en prueba directa e incontestable, suficiente por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y que consistió en la declaración con todas las garantías prestada por los dos agentes de policía que personalmente la observaron, y que así se lo manifestaron en el juicio oral al juzgador de modo contundente y sin fisuras de clase alguna.

Esas testificales fueron valoradas por la Sala de instancia conforme a la lógica y a la experiencia, ejerciendo la competencia que al efecto le atribuye el art. 741 LECrim ., que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como la inmediación.

Ese acto de transmisión de droga por dinero directamente apreciado por dos testigos, encaja sin esfuerzo alguno en el tipo penal aplicado. Sucede además que la lógica, la experiencia y el recto discurrir, permiten anudar esa conducta (ya de por sí subsumible en el delito apreciado) con la inferencia alcanzada por el Tribunal de que la sustancia encontrada en el almacén, a donde el acusado acudió para proveerse de la misma a fin de culminar la transacción descrita, también le pertenecía a él, pese a que al local pudieran tener acceso otras personas.

Por lo demás, el recurrente no cuestiona el razonamiento sobre la prueba del Tribunal "a quo" desde ninguna de las perspectivas admisibles en el recurso de casación, toda vez que no objeta dicho razonamiento por infringir las reglas de la lógica, ni por apartarse de las máximas de la experiencia, ni por desconocer conocimientos científicos. Consecuentemente, la cuestión planteada es una cuestión de hecho, excluida del objeto de la casación.

Por todo ello, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.