Auto Penal Nº 116/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3116/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-18/000161
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2018/0000161
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3116/2018- - M
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Pieza de situación personal / Egoera pertsonalaren pieza 5/2018
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2
zk.ko ZULUP
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Felicisimo
Abogado/a / Abokatua: SONIA AREAN CORRAL
Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
Apelado/a / Apelatua: Rocío
Abogado/a / Abokatua: MONICA GARCIMARTIN RIVAS
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU
A U T O Nº 116/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO/A: D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 23 de abril de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 14 de marzo de 2018, se dictó auto por la UPAD DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 de BERGARA, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Desestimo el recurso de reforma interpuesto por la representación de D. Felicisimo contra el Auto de 17 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Bergara , en funciones de guardia, por el que se acordaba la prisión provisional de D. Felicisimo .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al investigado y al resto de partes.

Se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra la citada resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Felicisimo , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 19/04/2018) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo a examinar los recursos de apelación se efectuara un breve resumen del contenido de la pieza de situación personal que se acompaña y con la misma determinar concretas y precisas resoluciones que han sido objeto de recurso partiendo de que con fecha 17 de febrero de 2.018 se decreta la prisión provisional comunicada y sin fianza de Felicisimo por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bergara y posteriormente , por el J uzgado de Instrucción nº 2 de Bergara , competente para el conocimiento del asunto , con comptencia en Violencia sobre la Mujer , y con fecha 23 de febrero de 2.018 se ratifica la prisión acordada.

Contra el primero de los autos se interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación al , igual que contra el otro auto , los de reforma se desestiman por dos autos dictados en la mis a fecha 14 de marzo de 2.018.

Y contra los mismos se articula el presente recurso de apelación , por lo que se al RAU 3116/18 al recurso contra el auto de 17 de febrero de 2.018 .

Por lo tanto , se analizaran los motivos de recurso respecto del primero de los autos , el de 17 de febrero de 2.018 en que se alega que no concurren los requisitos del art 503 de la L.E.Criminal , ya que se dota de mayor relevancia a las manifestaciones de la denunciante , que se refiere que la Sra Rocío declaró ante otro Juzgado y dota de carga probatoria a la declaraciñon efectuada ante otro Juzgado cuando la denunciante no fue sometida a contradicción , no pudiendo interrogarle la parte denunciada por aquellos aspectos ocuros de su denucnia , así por ejemplo no ofrece explicaciòn a por que accedió a estar con el denunciado 4 horas , tumbados y desnudos , en la cama , tiempo este durante el que el denunciado , para más inri , estuvo dormido.

Se refiere por el Juzgador a que el denunciado titubeaba y tenia recuerdos parciales en cunto al segundo aspecto , tanto el denunciado como la denunciante , ambos , han coincidido en que este iba bajo la influencia de bebidas alcohólicas , por lo que no de extrañar que no recuerde con exactitud la ropa de la denunciante , tampoco en manifestar que entro en contradicciones , por cuanto si se valora el interrogatorio y ante la insistencia del Ministerio Fiscal repitiendo una y otra vez , pese a que ya habia recibido una respuesta al inicio , el acusado terminaba titubeando con lógico actuar ante la reiteración inexplicable de la misma pregunta en excesivas ocasiones.

Que manifesto que no uso preservativo , porque las relaciones eran consentidas , sin entrar en ese sentido en contradicción alguna y así mismo comentó ' sin más ' que preguntó por curiosidad quien era el tal Luis Manuel , pero no manifestó haber realizado ninguna otra expresiòn al respecto ni de desprecio ni de menosprecio hacia el citado ni hacia la denunciante.

Que manifestó el denunciaod con aplomo y sin titubeo alguno ni incoherencia alguna que para nada habia abusado de la denunciante , que como iba el a hacer eso y abusar de una mujer , que no querría estar con una mujer que no quiere estar con él , que las relaciones eran consentidas.

Declaro que se habian encontrado en la plaza de la iglesia por la tarde , que allí le explicó a la denunciante que habia perdido el móvil y que esta le invita a ir a la casa donde trabaja para recoger uno , que cuando estaba allí a por el móvil ella le dijo que no lo tenia , ella le invitó a entrar cuando acostase al anciano al que cuida y llegara la cuñada de esta de nombre Catalina , que ella le metió en la habitaciòn , en la habitación tuvieron relaciones , negó que hubiera unas segundas relaciones y solo ante la insistencia del Fiscal termino diciendo un ' pués #sería así e igual no me acuerdo'.

También , declaró el denunciado que el problema de la denunciante era que no podia llevarle allí , teniendo prohibida la entrada de hombres a su dormitorio , si la estancia del Sr Felicisimo no era deseada y la denunciante tenia la entrada prohibida , que mejor excusa para salir , mientras este dormia y avisar a la Sra Catalina de lo sucedido y llamar a la Erztainzta.

El investigado ha declarado voluntariamente , ha contestado a todas las preguntas que le han hecho , todo ello bajo el principio de contradicción al contrario que la denunciante , ha manifestado tener toda su familia en España y trabaja de vez en cuando, no tiene familia fuera habiendo hecho su vida aqui.

Que aun cuando tiene una condena y un procedimiento abierto ello no es relevante, no tiene orden de alejamiento , se han de valorar los hechos sin tener en cuenta otros procedimientos en los que no hay sentencia.

Y se solicita la libertad provisional.

En el recurso contra el auto del 23 de febrero se dan por reproducidos los argumentos anteriores y que la negativa del investigado a responder alguna pregunta puntual no afecta a su derechos de defensa y a un juicio justo.



SEGUNDO.- En el auto de 17 de febrero de 2.018 en orden a determinar la existencia de indicios acude a la declaraciòn de la víctima de mayor coherencia que la del denunciado.

Y con relaciòn a los fines de la pena señala que carece de arraigo bastante y consta con antecedentes penales en violencia de género , siendo la víctima distinta y otro procedimiento contra Rocío , lo que no le impedido acercarse a ella , por lo que persiste el riesgo de fuga y reiteración.

En el segundo de los autos de 23 de febrero de 2.018 se señala que oído al investigado se entiende que la circunstancias en base a las que se acordó la medida no han variado.



TERCERO.- El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros presupuestos y requisitos establece en su primer apartado que: La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos : 1.º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito 2.º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. 3.º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley. Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º, de este apartado. b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.... c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima'.

Y añade: 'También podrá acordarse la prisión provisional , concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer'.

Como señala el auto del T.S. de 20 de marzo de 2.018 :' La STC nº 149/2007 de 18 de junio de 2007 , proclama, estudiando los derechos a la libertad personal, la tutela judicial efectiva y de inocencia, en relación con la medida cautelar personal más restrictiva y su forma de afectarlos, las siguientes consideraciones: La prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( artículo 17.1 de la C.E .) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines. Las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional han de expresarse en resolución judicial motivada; motivación suficiente y razonable, entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la administración de la justicia penal, por otro), a partir de toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como una medida excepcional, subsidiaria y provisional. Para ello, obviamente, la resolución judicial ha de expresar cuál es el presupuesto de la medida y el fin constitucionalmente legítimo perseguido.

la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional había ido imponiendo requisitos -con el tiempo cada vez más claros y exigentes- para que la institución de la prisión provisional fuera respetuosa con el contenido esencial del derecho a la libertad, tal y como viene consagrado en su artículo 17 de la Constitución , y del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2. Y es que la prisión provisional se situaba '... entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro...' ( STC 41/1982 ).

El Tribunal Constitucional, de forma paulatina pero unívoca, había ido estableciendo una serie de características que la prisión provisional había de cumplir en todo caso para adecuarse a los postulados de nuestra Constitución. De entre ellas, las que imponen mayores exigencias y obligaban a esa reforma parcial de la institución eran su excepcionalidad y, sobre todo, su proporcionalidad.

Y eso es precisamente lo que pretendió la reforma de 2003: adaptar la regulación de la prisión preventiva al principio de proporcionalidad exigiendo adecuación de la prisión provisional a determinados fines, que no eran otros, según el Tribunal Constitucional, que 'asegurar el normal desarrollo del proceso y la ejecución del fallo, así como evitar el riesgo de reiteración delictiva' ( STC 47/2000 ).

La LO de 2003 recordaba, además, que la proporcionalidad exige no sólo que la medida sea adecuada al cumplimiento de un fin constitucionalmente legítimo, sino que el sacrificio que a la libertad de la persona se impone sea razonable en comparación con la importancia del fin de la medida (proporcionalidad en sentido estricto)'.

Y en el mismo auto en relación a la posible reiteración delictiva se señala que:'En cuanto a la reiteración delictiva, la LO 13/2013, de 24 de octubre, de reforma de la LECR en materia de prisión preventiva , proclama en su Exposición de Motivos, que el artículo 503 LECR establece con precisión cuáles son los fines legítimos que justifican la prisión provisional . «Ésta ha de conjurar en cada caso concreto uno de estos riesgos: que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia; que el imputado oculte, altere o destruya pruebas; o que el imputado cometa nuevos hechos delictivos. En este último caso, el principio de proporcionalidad impone que la prisión provisional no pueda acordarse por riesgos genéricos de que el imputado pueda cometer cualquier hecho delictivo. Por exigencia de la presunción de inocencia, esta medida debe limitarse a aquellos casos en que dicho riesgo sea concreto.

Por otra parte el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ha admitido el fin de evitación de la reiteración delictiva como fundamento de algunas medidas cautelares (la prisión preventiva , singularmente), pues así lo reconoce su art. 5, 1, c ) al autorizar la prisión preventiva cuando se estime necesario para impedir que la persona privada de libertad cometa una infracción. A esta dirección se adscribe, lógicamente, numerosa jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en aplicación del precepto citado, justifica la adopción de la medida cautelar de prisión preventiva sobre la base, entre otros, de los siguientes parámetros: la continuación prolongada de actos punibles, la gravedad de los perjuicios sufridos por las víctimas, la nocividad del acusado, la perturbación del orden público provocada por la infracción penal, la experiencia y el grado de capacidad del imputado para facilitar la repetición de los actos delictivos, o las exigencias del interés público en atención a las particulares circunstancias del caso. (Por ejemplo, sentencia de 10-11-1969, caso Matznetter c. Austria ; donde la consideración del peligro de repetición de las infracciones era compatible con el artículo 5.3 del Convenio en las circunstancias especiales del caso, señalando que: 'un juez puede razonablemente tomar en cuenta la gravedad de las consecuencias de delitos, cuando se trata de tomar en consideración el peligro de ver repetirse esas infracciones, con vistas a apreciar la posibilidad de poner en libertad al interesado a pesar de la existencia eventual de tal peligro'. Y tuvo en cuenta para considerar justificada la prisión preventiva , como elementos relevantes: 'la continuación muy prolongada de actos reprensibles, la enormidad del perjuicio sufrido por las víctimas y la nocividad del acusado', que relacionaba con su experiencia y sus grandes capacidades, aptas para facilitarle la reiteración de sus actos delictivos. 'E igualmente pueden citarse SSTEDH de 10-11-1969, caso St. ö Gmüller c. Austria ; 16-7-1971, caso Ringeisen c. Austria ; 28-3-1990, B. c. Austria ; 26-6-1991, caso Letellier c. Francia ; 26-1-1993, caso W . c. Suiza ; 20-3-2001, caso Bouchet c. Francia ; y 12-12-2006, caso Dombek c. Polonia .) Y aún podríamos añadir el caso Gawrewcki contra Polonia, de 14 de abril de 2015, donde el TEDH precisó que aunque la gravedad de los cargos no puede por sí misma justificar largos periodos de prisión, sin embargo 'es un elemento relevante en la valoración del riesgo de fuga o de reincidencia'.

Igualmente, en auto de esta Sección de 25 de marzo de 2.011 se explicita que:' la Jurisprudencia ha mantenido que las cuestiones relativas a la propia naturaleza del hecho, como la pena que pudiera imponerse y la gravedad del mismo, se deben valorar en el momento inicial, adquieren una mayor importancia en el momento inicial de la adopción de la medida cautelar, si bien en un momento posterior adquieren más relevancia en orden al mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional cuestiones relativas a la persona y circunstancias personales del imputado, esencialmente, el arraigo o la reiteración ( T.C. sentencia 33/1999 ).

También , la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional obliga a posibilitar el replanteamiento procesal de la situación del imputado ( T.C. sentencia de 7 de abril de 1.997 ) y ello en concordancia con el principio de provisionalidad, en el sentido de que debe ser revisada si se cambian las circunstancias que dieron origen a su adopción.

Estricta necesidad y subsidiariedad que vienen exigiendo entre otras en la sentencia del T.C. 128/95 de 26 de julio , tanto en la adopción como en el mantenimiento de la prisión provisional , y que supondría que la aplicación de la media de prisión provisional ha de quedar supeditada en su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad que se traduce tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva.

Así en un primer momento el T.C., acogiendo la doctrina del T.E.D.H. (27 de agosto de 1.992 asunto Tomaso c. Francia y de 26 de enero de 1.993 asunto W . c. Suiza ) admite que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional se pueda acordar la misma, atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, que el trancurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello, en la decisión del mantenimiento deben ponderarse los datos personales del preso preventivo, por lo tanto, en un principio adquire especial relevancia la necesidad de preservar los fines constitucionales legítimos de la prisión pueden justificar que la prisión se acuerde atendiendo al tipo de delito y gravedad de la pena, el transcurso del tiempo obliga a ponderar otras circunstancias'.



CUARTO.- Para examinar la concurrencia , en su caso , de los requisitos antes citados en la denuncia que formula el 15 de febrero de 2.018 Rocío manifiesta que: mantuvo una relación con convivencia, de unos dos años de duraciòn, que finalizó en el mes de enero de 2.018.

Que sobre las 23 horas del día 14 de febrero de 2.018 la denunciante se encontraba en el interior del domicilio en el que trabaja, vivienda en la que trabaja como interna cuidando a un anciano.

Sonó el timbre de la vivienda para acceder al portal, la denunciante acudió al portero automático para comprobar de quien se trataba, comprobo que era el autor del hecho, quien le dijo :' dejame un telefóno movil y baja al portal para darme un beso, proque hoy es el día de San Valentín'.

La denunciante le respondió que no en reiteradas ocasiones, finalmente, tras la insistencia del autor del hecho, acudió al portal.

El autor del hecho intentó besar a la denunciante. La denunciante se apartó para evitarlo y le dijo :' ya no tenemos nada, vete'. El autor del hecho no quiso abandonar el lugar, por lo que la denunciante regreso a la vivienda.

El auto del hecho le siguio, la denunciante accedió a la vivienda, trato de cerrar la puerta, no consiguiéndolo porque el autor del hecho empujaba la puerta para evitarlo.

Finalmente, el autor del hecho entró en el piso, se dirigió a la habitación de la denunciante y se tumbo en la cama.

La denunciante le dijo:' marchate, no quiero problemas, no he estado con nadie, voy a llamar a la policia'.

El autor del hecho le respondió :' no vas a llamara porque estas en tu trabajo'.

La denunciante , al observar que el autor del hecho no abandonaba el domicilio, fue a acosar al anciano que cuida y que vive en ese domicilio.Tras ello , regreso a la habitación.

El autor del hecho le dijo:' ven a la cama'. La denunciante le respondió :' no'.

El autor del hecho le contestó:' si no vienes a la cama , gritare y se daran cuenta que estoy aqui'.

La denunciante para evitar que se percartasen de la presencia del autor del hecho, accedió y se tumbó en la cama.

El autor del hecho empezó a tocarle por encima de la ropa, los pechos y la zona genital a la denunciante.

La denunciante le dijo:' no quiero estar contigo'. El autor del hecho subió la camiseta a la denunciante y le tocó el pecho, le bajó el pantalón y comenzó a tocarle la zona genital.

A continuaciòn, el autor del hecho le realizó sexo oral a la denunciante, sin su consentimiento.

Tras ello, se colocó sobre la denunciante y le penetro.

La denunciante le dijo en reiteradas ocasiones:' quita , quita'.

El autor del hecho hizo caso omiso y continuó penetrando a la denunciante hasta que eyaculó en el interior de la denunciante.

La denunciante le dijo al autor del hecho ' veta, ya tienes lo que querias, vete'.

El autor del hecho le respondió:' no me voy a ir hasta la seis de la mañana, quiere estar aqui contigo durmiendo'.

El autor del hecho se quedó dormido, en reiteradas ocasiones abrazó con brazos y las piernas a la denunciante que se encontraba tumbada en la cama.La denunciante se apartó.

Sobre las 04:00 horas del día 15 de febrero de 2.018 el autor del hecho se despertó , comenzó a tocar a la denunciante, que se encontraba desnuda, el pecho y la zona genital.

El autor del hecho realizó sexo oral , sin consentimiento a la denunciante, tras ello le dijó :' que asco , como he podido caer tan bajo.Ya no quieres estar conmigo porque estas con otro'.

La denunciante le respondió:' no estoy con nadie' El autor del hecho agarró por el pelo a la denunciante y de la barbilla y le dijo: ' te gusta estar con chicos que tienen más mujeres.Por la puta de tu amiga eres así conmigo ,vas a ver , me las vas a pagar, uno de tus hermanos va a morir en Honduras'.

La denunciante le contestó:' dejame en paz' y se dirigió el cuarto de baño.

Modificó la hora del reloj de su telefono móvil para aparentar que ya eran las 06:00 horas y regreso a su habitación.

La denunciante le dijo al autor del hecho:' marchate'.El autor del hecho le respondió:' me voy si me enseñas los mensajes de facebook con Luis Manuel '.

La denunciante se los enseño.

El autor del hecho le respondió:¿ piensas que soy tonto? seguro que has borrado los mensajes.Me vas a dejar el movil'.

La denunciante le dijo nuevamente al autor del hecho:' marchate'.

El autor del hecho respondió:' si me voy vas a llamar a la Policia'.

La denunciante le contesto:' No'.

El autor del hecho abandono el lugar.

La denunciante en las diligencias nº manifiesta que el autor del hecho se encontraba bajo los efectos ddel alcohol y que no utilizó preservativo en la relación sexual.

La denunciante manifiesta que el autor del hecho estuvo en dos ocasiones en ese vivienda , mientras mantenían una relación sentimental.Desde que finalizó la relación no ha accedido en ninguna ocasión'.

La denunciante manifestó en su declaración en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bergara , Juzgado de Violencia sobre la Mujer , el día 16 d efebrero , en la Diligencias Previas nº 57/2018 que:' era su ex pareja, se ratifica en el atestado.

La relación finalizó a primero de enero desde julio de 2.016, terminaban y volvian pero terminar terminar en enero, convivieron desde septiembre que él se fue a Arrasate.

El día 14 trabajando con el abuelo, tocó el timbre y acudió al telefónillo y de dijo de bajar, le dijo que no, bajo y le intento besar le dijo que no tenian nada , andaba tomado se cae, salio al portal, en la misma puerta y el portal y cuando ella decide decir a casa el le sigue, el se cae corre ella para arriba y en segundo escalón ella se cae las zapatillas que andaba se estiran, se levanta y allí le dice vete, no le agredió en ese momento que se fuera y se fue a la habitaciòn, la puerta del domicilio viven con ella dos personas mayores en el edificio y ella en el primero siempre que baja al portal deja la puerta abierta.

Fue a la habitación y se acosto, le decia que se fuera , que va a venir Catalina , no pudo impedir que entrara en la vivienda, Catalina es su vecina es la cuñada del anciano que cuida, fue a acostar al abuelo no queria problemas, le dijo de acostarse y que iba a gritar, le dijo que no iba a gritar era su trabajo Vino Catalina a dormir ella no le acuesta, en la casa tres ahabitacione s, Catalina se acosto esta un poco sorda y ella fue a la habitación y que no se iba, no dijo nada por miedo a perder al trabajo y miedo a él.

Se acostó le empezo a tocar los pechos y el hzio sexo oral, le quito camisa y le penetró.

No queria tener relaciones con el, se lo dijo y el le dijo que no que queria dormir con ella, que se iria a las seis de la mañana.

Le empezo a tocar por encima de la ropa, los pechos, luego quitó la camiseta y le hizo sexo oral y le penetró Ella reaccionó diciendole quitate y se quedo un poco como paralizada, no queria hacer bulla no queria que se dieran cuenta en su trabajo.

No utilizo preservativo, esto duro toda la noche, se quedo dormido, decidio permanece en la habitaciòn no penso en solicitar ayuda salió al baño y le dijo que iba a llamar a la policia, no llamó por miedo tiene en trámite su tarjeta y si pierde el trabajo pierde la tarjeta.

Sobre las 4 se desperto y volvió a tocarle y hacerle sexo oral y decia que bajo habia caido porque habia andado con otros chicos, le dijo que parase y que le odiaba y le daba asco.

El se enojo y le cogió del pelo, y que no queria estar con el porque queria estar con chicos que tenia otras mujeres, que esto por su amiga y que uno de sus hermanos les iba a pasar algo en Honduras y esta vez también le penetro.

Le dejo rojo y la forense le ha examinado ayer a la noche sobre las nuevo, diez y le conto a la forense estas agresiones.

Cambio la hora del reloj del movil y que se iba a ir si le enseñaba los mensajes de un chico , que le dijo que los habria borrado , me vas a dejar el móvil y se fue a las cinco hora real en su movil las siete , ella se quedo en la cama , se puso a hablar con amiga de Honduras le escribió a ella y le pregunto si estaba despierta y le llamó por telefono.

Segui trabajando no queria se dieran cuenta , no desayuno , no comido se puso a llorar y ella dijo como no va estar triste si ese chico no le deja en paz, Catalina desayuno y volvio a bajar y le dijo si estuvo el chico , no bajo a bajar la basura y vió a un hombre y subió a arriba le miro.

No le dijo lo que paso, pero ellos pensaron que ra poruq no le dejaba en paz.

La interina de Catalina vió al chico el mismo miercoles a la tarde fuera esperandola en la calle, le tiene bloqueado en el móvil.

Le vieron mal pero no les dijo nada, tiene de 4 a 6 y media sus horas libres y fue y denuncia y le dijo a su prima que esta en Pamplona y a su madre que esta en Honduras se lo contó antes de hablar con la Policia, su prima Gema , vive con ella en esta misma calle y trabaja en Pamplona, los fines de semana cuando librar va a casa de su hermana, pues entre semana vive en la casa, los sabados viene la hija del abuelo y entonces le deja salir a ella de 10 a la mañana y va a casa de su prima.

Que tenia miedo de perder el trabajo, no opone resistencia física por miedo porque le pueda agredir o pegar si se resiste un poco le agarró el pelo, cuando anda bien le da miedo la mirada y es peor cuando esta tomado.

El sabado en la discoteca con sus amigas y su prima, estaba ella bailando con una amiga, fue al baño y Felicisimo le hizo un gesto en la cara y luego le dijo algo que no entendió y ella no lo quitaba la mirada porque es traicionero.

También otra denuncia ha sido amenazada por el que con hombre no se juega, que es una puta, que tiene miedo y cuando va a por el pan le ve sabe que hora baja, sabe que le esta vigilando casi todos los días, vive cerca de donde ella reside, ya esta ahi en el Ayuntamiento, esta fumando o hablando telefono, le ve de lejos y trata de entrar rapido e irse.

Le vio en la estación de autobuses y le dijo 'ya vienes de follar' , sabe a las horas ella sale.

Anoche volvieron a tocar a la una y media de su trabajo el timbre , cogió y era el, dejo descolgado el telefono , pero volvió a tocar, supone que se habra marchado ella apago la luz, la otra señora dice que fue a tocar cuando estaba ella en la Ertzaintza, que era un hombre y solo podia ser el, el no trabaja tiene una ayuda de Lanbide, el compañero de trabajo de el le dice no quiere curso, solo andan en la calle y tomar, vive Felicisimo con una familia de Nepal, solo alquila la habitación.

No sabe quien es Geronimo , conoce a los de Nepal pero no sabe su nombre.

Aportó el pijama y la ropa interior, lavó las sabanas, una amiga que trabaja en un pueblo de Vitoria y le dijo como olia la habitaciòn y que lavara la sabana'.

El denunciado, al que se recibe declaraciòn por el Juzgado antes mencionado, de Violencia sobre la Mujer, manifiesta que:' se le tomo declaraciòn en el Juzgado de Guardia y se le vuelve a oir, ratifica la declaraciòn del 17 de febrero en el Juzgado de Guardia , que quiere aclarar lo sucedido, las relaciones fueron consentidas habian quedado , conocia trabajaba en ese domicilio, el accedió porque ella bajo, no tiene idea porque bajo ella al portal, habian quedado ya.

Subieron y paso lo que tenia que pasar, habian quedado en que iban a estar.

Que no es cierto que se tumbaran en la cama y esperara ella llegara que no va a contestar a las preguntas ya que ha contado lo que paso.

Que el invitó ella a subir a la habitaciòn y esperara acostara al señor en la habitación , su jornada terminaba cuando llegaba Catalina la cuñada del señor y entonces entro Rocío en la habitaciòn'.

Consta en estas diligencias nº 57/2018 informe médico forense que concluye que la lesiòn que presenta en la régimon sumandibular derecha, equimosis de 1 cm, es compatible con agarrón del cuello y que no presenta lesiones a nivel genital y que se han tomado muestras para posterior analísis.

Por otro lado, mencionar que en el atestado obra diligencia de conversaciòn telefónica mantenida con Dª Catalina , en calidad de cuñada de la persona mayor que cuida la denunciante que señala que el día 14 de febrero de 2.018, sobre las 21:30 horas, cuando se ecnontraba bajando las persianas del balcón y observo a un varón jovense encontraba sentado frente al portal y en la acera, que le conoce como ex pareja de la víctima de los hechos por anteriores veces que las ha visto juntos. Hizo constar que previamente habia estado sonando el timbre del portal en varias ocasiones, folio 51.

Hoja histórico penal, al folio 81 del testimonio, constando condena por violencia de género.

En la declaración judicial de la Sra Catalina , que reside en el tercer piso, al folio 133 del testimonio remitido, obra que :' suele venir a casa a dormir sobre las 23 horas. Fue un día normal. No escucho nada. Le vio a ella un poco triste. A la mañana siguiente Rocío estaba triste , no comió nada y le contó lo ocurrido.Le contó que habia entrado en casa y la habia forzado, Rocío estaba muy triste y s ele echo a llorar.Es lo único que sabe.No conoce a Felicisimo .Le ha visto merodeando pro el barrio muchas veces.No ha hablado con el para nada.Alguna vez ha tocado el timbre y ha preguntado por Rocío , La declarante contestaba que no estaba.No le consta que volviera a tocar el timbre.La declarante manifiesta que ha sido durante esta mes cuando más ha tocado el timbre.Que ella veía que acosaba a Rocío .Que nunca ha hablado con él.Que nunca ha hablado con Rocío sobre ese asunto'.

El Sr Abel , que reside en el primer piso, refiere que:' que el día de los hechos no escucho nada, nada distinto, nada raro. No ha visto a Rocío triste ni en ningun momento le ha visto llorar. Conoce a Felicisimo porque alguna vez le ha llevado en la silla.Ha cruzado con Felicisimo media docena de palabras, No sabe si Felicisimo ha tocado el timbre.No ha habldao con Rocío sobre este tema.Se enteró a los días.La impresión que le dio el chico que es un ' chuleta'.Es una apreciaciòn suya', folio 135 del testimonio.

Sin que se haya emitido el informe por la UVFI.

En el Juzgado de Guardia , Juzgado de Instrucción n 4 de Bergara, Diligencia Previas nº 42/2.018 el denunciado manifesto que:' tuvieron relaciones porque ella queria.Llego sobre las 11 horas toco el timbre para pedirle un beso y un teléfono móvil , le dijo que no entrara entraron al portal , ella estaba indecisa entre su y no , no le intentó cerrar la puerta , luega van a la habitación le dijo que se fuera y el se quedo un rato más , el tocamientos en elpecho ella se deja y también sexo oral , al rato que se vaya , le penetra , ella queria y eyacula dentro.

El se va porque era tarde , habia bebido cerveza , no sabe cuantas.

La denuncia la presenta porque al día siguiente le toco el timbre por si le iba a dejar el móvil y estaban los patrones y por eso le denunció.

Ha tenido problema de violencia de género con otra mujer y un juicio el lunes con la denunciante.

La relación sentimental la finalizaron el 2 o 3 de enero , han quedado , han estado como amigos.

Acudió el 14 de febrero porque le habia dicho lo del móvil y para darle un abrazo, ella rompió la relación, la ama todavia, acudió el día de San Valentín a su lugar de trabajo por ser el día de San Valentin y que bajara al portal a darle un beso, que ella si queria, ella estaba indecisa pero si queria darselo , se lo dió él a ella con su consentimiento, no aparto la cara, le dijo no tenemos nada vete de aqui.

Que si tuvieron algo fue con consentimiento, que no le impidió cerrar la puerta.

No le dijo no quiero problema y que iba a llamar a la policia, que el le dijo que no iba llamar porque estas en tu trabajo.

En la vivienda accedio al dormitorio, el le pidió fuera a la cama y fue voluntariamente , no le dijo que iba a gritar y le oirian, de eso no se acuerda.

Se acuerda se tumbo cama y le toco zona genital lo demás si invento algo no recuerda.

Después de mantener relaciones sexuales se durmió y se vino, se cambio y se vino , no recuerda si a las 4 de la mañana tuvo relaciones con ella, que no le agarro del pelo ni le dijo que uno de sus hermanos en Honduras va a morir, ni tampoco que le gustaba estar con chicos que tienen otras mujeres.

Recuerda que dijo que le enseñara los mensajes de Luis Manuel , medio se acuerda de eso.

Tuvo una relaciòn con Luis Manuel queria controlar que tuviera relaciòn con Luis Manuel estaba tomado y eso le lleva a eso.

Estaba bebido y no recuerda todo, pero si que queria mantener relaciones con el, en un principio estaba indecisa no sabe porque.

En la cama no recuerda como le toco los pechos con la camiseta o no.

No recuerda detalles de las relaciones sexuales estaba muy tomado, recuerda que fueron completas , que no uso preservativo, mantuvo relaciones sexuales una no sabe si dos veces.

Del sexo oral se acuerda más o menos ella estaba tranquila.

No sabe porque quiere molestarle.

Ha accedido a la vivienda donde trabaja Rocío más veces cuando eran novios , una vez al mes tal vez.

Rocío como iba vestida no recuerda y el con un pantalon de otro color y la chaqueta que lleva, recuerda que se quitaron la ropa no recuerda si short o pijama largo.

Desde que enero rompieron relaciòn a San Valentin se han visto, no ha discutido , no sabe porque le denuncia le quiere molestar la vida, cada quien por su lado, a veces para platicar, le ha dicho que ahorita no queria nada con nadie, le habia visto temprano y habian platicado.

No le ha estado vigilando desde que rompieron ni le controla con quien va ni esta, le pregunto por ese chico sin más.

Es algo celoso.

Habia bebido cervezas, no recuerda a que hora acudio al domicilio, habia estado bebiendo toda la tarde y toda la noche, cerveza y algun chupito.

Recuerda que al principio le dijo que no queria estar con el, era por su trabajo.

El creer que ella tiene prohibido llevar a gente a la habitación.

Vive solo , no trabaja ahora , a veces algun día trabaja y con eso se mantine , tiene familia aqui su madre y su hermano y sobrino.

Cuando fue a esa casa el 14 de febrero estaba la cuñada del señor Catalina , no sabia estaba en casa, se habian visto pro la tarde por la Iglesia , habalron dia de San Valentín y que le prestara un móvil porque se lo habian robado y le dijo que fuera a casa a buscarlo , pero le dijo aui no vengas bien tomado , pero fue tomado.

Le dijo que no lo tenia ahi, estuvieron platicando en el portal , le dijo que queria estar que era San Valentin y le dijo que tenia acostar al señor , tenia miedo del señor y de Catalina que llego sobre las 11, no recuerda estaba tomado.

Pregunta por Luis Manuel porque tenia curiosidad sin más'.



QUINTO.- En el supuesto de autos, como se ha mencionado en el fundamento primero , dos son las resoluciones recurridas, de un lado, el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bergara en funciones de Guardia de 17 de febrero de 2.018 en que se acuerda la prisión provisional y de otro , el auto dictado pro el Juzgado de Instrucción nº 2 , competente en Violencia sobre la Mujer , de 23 de febrero de 2.018 , que ratifica la prisiòn acordada.

En el primero de ellos , el de 17 de febrero , en que se adopta la medida cautelar se argumenta la citada medida a la vista de las manifestaciones de la denunciante , de manera mantenida , y por otro lado , la manifestaciones del denunciado que recuerda los hechos de manera parcial , incurriendo en contradicciones sobre la mención a la llamada a la Policia , recordando las preguntas en cuanto a las llamadas de Luis Manuel y que no utilizó preservativo , negando que la agarrara del pelo o sí mantuvo relaciones a las 4 horas de la madrugada , señalándose en el citado auto ,que aun cuando hubiera ingerido bebidas alcoholicas , la memoria es selectiva , con declaraciones incoherentes y titubeos , por lo que da prevalencia a las manifestaciones de la denunciante.

Por lo que en relación a la existencia de indicios debera al , igual , que en la resolución recurrida en el momento de la adopción de la medida , en el momento inicial de las diligencias que la declaración de la denunciante , mantenida , frente a la del denunciado como se ha expuesto más imprecisa e incoherente , lo que prima facie con la intríseca gravedad de los hechos son los datos que han de atenderse para la adopción en un momento inicial de las diligencias la medida cautelar , seran indicios suficientes.

En relaciòn a los mismos , a ambos autos , dado el esacso lapso de tiempo entre el dictado de uno y otro , debera precisarse que nos hallamos en el momento de adopción de la medida en que, de manera primordial , ha de atenderse a las circunstancias del hecho , en el supuesto de autos ,ante las manifestaciones contradictorias las de la denunciante se han mantenido de manera coherente , dando razón de su actuaciòn por el temor a perder el trabajo y con el mismo , la tarjeta de residencia para no alertar a los ocupantes de la vivienda , unido al dato de la lesiòn que presenta compatible con el mecanismo lesional que ella menciona y la declaración de la Sra Catalina de la presencia del mismo en las inmediaciones , circusntancia que ha sido durante este mes , después de la ruptura , que ha tocado más el timbre parecen avalar las manifestaciones de la misma frente o en contraposición a las del denunciado , llenas de incoherencias en cuanto a recordar de manera clara determinados hechos y otros no.

Unido a otras diligencias con otra mujer y en relación a la misma denunciante a las que se aluden , a la falta de arraigo del apelante que carece de arraigo social y laboral de entidad , que se halla en situación irregular , folio 124 del testimonio , para desvirtuar el riesgo de fuga ,, que en esta fase de adopción de la medida ante la falta de arraigo y la condena y otras diligencias implican el riesgo de reiteración , por lo que ha de mantenerse la medida.

Estos mismos datos , sin que haya transcurrido tiempo que permita entender alteradas las circunstancias son las que sustentan el segundo auto recurrido y que de conformidad a lo expresado ha de mantenerse.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felicisimo , contra auto de fecha 17 de febrero de 2018 dictada por la UPAD de Primera Intancia e Instrucción número 4 de Bergara en la Pieza de Situación Personal número 5/2018 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA