Auto Penal Nº 117/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 130/2021 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo nº 130/21

Diligencias Previas núm. 41/21

Juzgado de Instrucción núm. 29 de Barcelona

AUTO

Ilma. Sras:

Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Magistrados:

Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí

D. José Luis Gómez Arbona

En la ciudad de Barcelona a 1 de Marzo de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de Enero de 2021, se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona, en funciones de guardia, en las Diligencias Previas marginalmente anotadas, Auto por el que se procedía a decretar la prisión provisional, comunicada y sin fianza del investigado de, Ángel, mayor de edad, Nacido el día NUM000 de 1992 en Rabat (Marruecos), hijo de Aquilino y Zulima, sin identificación conocida, por su presunta participación en un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, quedando a disposición del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, en méritos de las Diligencias Previas nº 41/2021, quien ratificó la medida cautelar adoptada de fecha 24 de Enero de 2021.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución se interpuso contra la misma por la defensa y a la sazón representación procesal del citado investigado, el correspondiente recurso de reforma y subsidiario de apelación, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente, interesando que, con estimación del recurso, se revoque el citado Auto y se decrete la libertad provisional de su patrocinado en los términos que dejó explicitados.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo evacuó en fecha 3 de Febrero de 2021, en el sentido de impugnar el recurso, oponiéndose al mismo, instando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del calendado Auto.

Mediante Auto de fecha 8 de Febrero de 2021, se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, por el que se procedía a desestimar el recurso de reforma planteado. Habiéndose planteado recurso de apelación de forma subsidiaria, el Ministerio Fiscal informó, el cual ya había asimismo informado en fecha 3 de Febrero de 2021, interesando la desestimación del citado recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Designados que fueron los correspondientes testimonios de particulares, se elevaron a esta Sección Novena para la ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso.

CUARTO.-Mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado Ponente a Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí que emite el parecer unánime de este Tribunal, previa deliberación y votación, sin necesidad de celebración de vista al no ser solicitada por ninguna de las partes, ni considerarse necesaria.

Fundamentos

PRIMERO.-Ciertamente el auto apelado recoge la indiciaria comisión del delito de agresión sexual a menor de edad castigado con pena superior a los dos años en abstracto, refiriendo que los hechos por los que impone la medida cautelar, a los que acabamos de hacer referencia y que son indiciariamente responsabilidad del investigado, por la autoría del mismo .Es correcto en términos de motivación y fundamentación al señalar expresamente los indicios que valora y a los que haremos referencia. Estima que se dan los fines necesarios de la pena de prisión como son en este caso evitar la falta de arraigo, y fuga, así se expone en los fundamentos del Auto apelado que hemos recogido en los antecedentes de hechos de esta nuestra resolución que se comparten en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá.

Todo ello sin perjuicio de indicar que no se comparte específicamente, la mención a la reiteración delictiva generada por los hechos como presupuesto justificador de la prisión a que hace mención el último fundamento del auto, y que no puede fundarla en ningún caso, conforme al auto se refiere.

SEGUNDO.- Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona, a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta, mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

A) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

A) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

A) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

TERCERO.-Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

CUARTO.- Tres son, esencialmente, los motivos sobre los que pivota el recurso de apelación entablado por la defensa técnica del dicho investigado contra el calendado Auto de mantenimiento de la prisión provisional:

1.- El carácter restrictivo y excepcional de la prisión provisional;

2.- El apelante pone en solfa los indicios racionales de criminalidad, entendiendo que la declaración del menor entra en contraposición con relación al relato ofrecido por el testigo presencial de los hechos. Aduce el apelante que, el menor refiere que en un momento dado consiguió zafarse del asaltante para, una vez girado y enfrentado al mismo, el señor Ángel sacó una navaja iniciándose un forcejeo que terminó con el menor apoderándose de la misma y blandiéndola contra su presunto asaltante, circunstancia que no es compartida por el ahora recurrente, pues el testigo, señor Edmundo, el cual presenció como el señor Ángel tenía al menor agarrado, y cuando entró en el portal le dio una patada al ahora apelante, consiguiendo que éste le soltara y pudiendo llevarse al menor a la calle, relato en consecuencia del menor que se contradice con lo manifestado por el testigo de los hechos, señor Edmundo. Asimismo alegaba la parte recurrente que, la navaja presuntamente utilizada por el investigado para la comisión de los hechos no le fue incautada al mismo, ni tan siquiera fue hallada en el lugar de los hechos, sino que fue entregada por el propio menor a los agentes de la autoridad, lo que determinaría en todo caso que la citada navaja debería analizarse a través del informe pericial lofoscópico para determinar la existencia de posibles huellas dactilares en la misma, diligencia que no se ha practicado y que no viene corroborada por la declaración testifical. En conclusión, el ahora apelante entiende que tales contradicciones plantean una duda evidente acerca de los indicios racionales de criminalidad existentes, considerando que, la medida cautelar adoptada es extremadamente restrictiva de los derechos del ahora recurrente

3.-Se arguye por el apelante la posibilidad de imponer al ahora investigado una medida cautelar menos lesiva, abogando por la imposición de medidas menos gravosas para el aseguramiento del proceso, sugiriendo otras medidas cautelares de menor intensidad, menos gravosas, que vendrían a satisfacer la misma finalidad, tales como comparecencias 'apud acta' o la imposición de una orden de alejamiento.

Pues bien, con relación al primero de los motivos aducidos, ya se ha manifestado al inicio de la fundamentación jurídica de la presente resolución, el ámbito y necesidad del mantenimiento de la medida cautelar adoptada, la cual deberá conectarse indudablemente con el resto de finalidades que determinan su adopción para el caso concreto. En cuanto al segundo de los motivos aducidos lo que pretende la parte recurrente es tratar de infravalorar o relativizar una serie de indicios que se relacionan en la resolución atacada y que, sin duda, involucran al investigado, presuntamente, en la comisión del ilícito penal que interina y provisoriamente se le incrimina. Y para ello, el citado recurso de apelación, se centra fundamentalmente en los indicios racionales de criminalidad, por lo que esta Sala debe poder valorar las circunstancias e indicios que motivaron la detención y posterior ingreso en prisión del ahora apelante, de conformidad con lo expuesto en el auto, ahora objeto de combate.

Así, en fecha 22 de enero de 2021 los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con carnets profesionales NUM001 y NUM002 se encontraban realizando servicio uniformado y con vehículo logotipado por el distrito de DIRECCION000; sobre las 12:30 horas y por los alrededores de la PLAZA000 fueron requeridos por diversas personas pues al parecer había un hombre increpando de manera alterada a las personas que se encontraban en el citado lugar. Al preguntar los agentes que es lo que estaba sucediendo, diversas personas les manifestaron que el mismo se hallaba en la plaza efectuando gestos y expresiones de naturaleza sexual, sin focalizarlas sobre ninguna persona en concreto, circunstancia por la cual fue interceptado, resultando ser el ahora apelante; al tiempo uno de los vecinos se acercó a los agentes y les manifestó que había un menor de edad que al parecer había tenido un problema con el señor Ángel; que al entrevistarse los agentes con el menor de edad, este les manifiesta que sido agredido por el señor Ángel identificándolo como la persona que había intentado agredirle en el interior del portal de una vivienda, concretamente de la finca sita en la PLAZA001 número NUM003, el cual se encontraba yendo a visitar a su tía. El menor relató a los agentes que, cuando se hallaba subiendo las escaleras del citado inmueble el señor Ángel lo cogió por detrás, impidiendo que pudiera huir el menor y a continuación le bajo el pantalón, comenzando a hacerle tocamientos de forma brusca y de carácter sexual, no consentidos y con violencia en la zona de los genitales y de los glúteos; el menor intentó resistirse, momento en que el señor Ángel sacó una navaja, comenzando entre ambos un forcejeo que trajo como consecuencia un corte leve en cada mano, al menor. Finalmente el menor consiguió sustraer la navaja y guardársela, momento en el que apareció un vecino del inmueble que intervino en los hechos y consiguió sacar al ahora apelante de la finca. El menor entregó la navaja a los agentes actuantes. El menor relato a los agentes que, dicho individuo le había restregado su pene de manera brusca, sin darle opción a poder escapar por evitar el roce. Asimismo el menor relato a los agentes que, el agresor al tiempo que le bajaba los pantalones por detrás le dijo ' Te voy a follar' y a continuación, 'Chupámela'; que cuando se estaban produciendo los hechos, el menor se resistió al ataque y golpeaba con sus rodillas hacia el pecho del ahora apelante, circunstancia que motivo que pudiera soltarse del mismo, si bien al girarse pudo ver como el señor Ángel sacaba una navaja, sin poder concretar de donde la había extraído, comenzando un forcejeo entre ambos y sufriendo el menor diversos cortes en ambas manos, las cuales requirieron asistencia médica, pudiendo finalmente arrebatársela y guardársela en el bolsillo de su pantalón. El menor relato a los agentes que, durante toda la agresión gritaba, pidiendo ayuda y un vecino de la finca que se encontraba en un bar cercano escuchó los gritos de auxilio y entró en la portería, subiendo las escaleras y pudiendo ver todo lo que estaba sucediendo, al tiempo que dicho vecino, el señor Edmundo, se dirigía al atacante y le decía que saliese de la portería. A los pocos minutos, el testigo, señor Edmundo, pudo confirmar que la persona que tenía retenida la policía era sin ninguna duda el agresor del menor, pues asimismo lo conocía de vista y de ser habitual del barrio.

En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Consta en lo actuado, leyendo lo remitido, el atestado y lo remitido por el Juzgado tal como se recibe en el testimonio que de desprenden indicios consistentes en:

A) las declaraciones del testigo víctima, Pelayo, de los hechos recogidas en el atestado el cual reconoció al ahora apelante 'in situ' como el autor de los hechos

A) así como la declaración testifical del Sr. Edmundo, el cual también pudo reconocer al ahora apelante como el autor de los hechos, tras ser interceptado por los Agentes policiales

A) y la inmediatez de la actuación policial, al ser detenido a escasos metros de donde se había producido la citada agresión, siendo identificado, sin género de duda alguno por los anteriores.

Los elementos indiciarios que se han citado anteriormente, en esencia valorados en el Auto apelado, que se asumen por remisión concreta en cuanto no contradiga lo que aquí se señala en nuestra resolución, tienen a nuestro criterio, valor innegablemente indiciario de las conductas que reflejan, que han merecido obviamente credibilidad, así al Fiscal, como al instructor y soportan un pronóstico objetivo de comisión y subjetivo de participación que no puede ser discutidos a estos efectos.

En esencia, motivaron la resolución anterior decretando la prisión provisional en forma suficientemente razonada, tanto al describir los elementos indiciarios, como los elementos de gravedad del delito y de la pena asociada, tienen a nuestro criterio, son compartidos por la Sala. Aún así la Sala comprueba en el testimonio recibido que se constatan esos elementos.

Estos elementos que hemos consignado y los consignados por el Instructor nos parecen, razonablemente, constitutivos de indicios bastante de la posible comisión de estos hechos, sin perjuicio y sin prejuzgar el resultado de la instrucción, la cual acaba de ser iniciada.

A propósito de la existencia de motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito la persona contra quien dicta el auto de prisión- que los indicios racionales de criminalidad ligados al concepto de probabilidad resultan de manera que, si para la condena de la persona se precisa la certeza con exclusión de toda duda, para decretar la privación cautelar de libertad basta con la probabilidad razonable de participación del imputado en un hecho delictivo, requiriéndose obviamente que tales indicios sean racionales, de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas lo que implica la necesidad y apoyan datos de valor fáctico que representan más que posibilidad y menos que la certeza, y supongan una probabilidad de la realización de un delito, con cita de la doctrina de las sentencias del tribunal constitucional entre otras setentas 90 de 5 de abril o 218/89 de 21 de diciembre.

Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal, incardinable a priori en lo dispuesto en el tipo referido en la resolución impugnada, - delito de agresión sexual a menor de edad y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.). Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible. Como señala para adoptar la prisión provisional y mantenerla, debe atenderse a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, tomando por referencia el tipo en abstracto.

QUINTO.- El Auto se apoya igualmente en el riesgo, a conjurar, el de riesgo de fuga. En el caso analizado sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) También pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado. Pues pondera el riesgo como existente derivado de la gravedad del delito y de las penas y en relación con el momento procesal de la causa, y la carencia de arraigo bastante que frente al mismo sea suficientemente neutralizador del riesgo de ilocalización o fuga.

Como hemos dicho en muchas ocasiones entiende el Tribunal, nunca puede asegurarse a priori que la fuga o ilocalización no vayan a suceder por más cautelas que se pongan a una libertad provisional. Ese riesgo siempre existe, al menos teóricamente y no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un imputado, o el ahora apelante, opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad, a pesar de la labor de su defensa

En cualquier causa penal puede suceder .Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda un imputado, cualquier imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia, poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

Ahora bien, el problema no es si eso pude suceder, que siempre es posible que suceda, sino si en el caso concreto creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena. Y si hay algún factor que, racionalmente pueda considerarse que haga más probable la hipótesis de que se sujetará al control del Tribunal o del Juzgado, que la contraria, en una ponderación complicada y compleja siempre.

Se trata en definitiva de ponderar si hay elementos que contrabalanceen ese riesgo, valorados de una forma razonable y presidida esa valoración por los criterios a los que antes aludimos en el fundamento segundo y tercero especialmente al referirnos a la suficiencia y razonabilidad y proporcionalidad esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, en la ponderación.

Y entre esos factores el inmediato en relación con este aspecto de la medida cautelar adoptada es, y suele ser, el arraigo. Arraigo entendido como elemento neutralizador del riesgo de fuga, de forma que si una ponderación racional nos lleva a pensar que el nivel del arraigo puede ser tal que puede considerarse razonablemente que puede neutralizar el destacado riesgo de fuga, en forma suficiente para hacerlo menos probable, que probable, esos criterios de ponderación expuestos nos debieran llevar, especialmente si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, a estimar que el riesgo de fuga no es existente o ni siquiera hipotéticamente es razonablemente mayor y más trascendente que el valor de la libertad personal.

Debemos pues ponderar si el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.

Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) la Sala tras detenido estudio debe manifestar que para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral, social y económica, además de la inminencia del juicio oral y ponderar todas las circunstancias personales, objetivas, y subjetivas para establecer la medida cautelar más adecuada para neutralizar el riesgo en función de su intensidad.

Como señala la STC 50/2019, de 9 de abril, FJ 5 b) 'todo juicio que expresa el pronóstico de un comportamiento futuro se funda en diversos factores y, entre ellos, en máximas de experiencia, que se ven más o menos reforzadas en función de los datos fácticos concurrentes

Para valorar el riesgo de fuga o ilocalización no puede obviarse el hecho de que, el ahora recurrente, ciudadano extranjero, de origen marroquí, sin que conste arraigo personal, ni familiar ni laboral, dado que habiéndose aportado Certificado sobre la situación administrativa en España, se comprueba que el mismo se halla indocumentado y sin residencia legal en España; no se le conocen fuentes de ingresos y no se aporta documentación alguna que acredite aun de forma somera, arraigo a Territorio Nacional; presenta falta de arraigo personal, pues aun habiendo facilitado un domicilio, éste no puede servir de contrafreno suficiente a la tentación de ilocalización o huída derivada de la pena asociada al delito investigado, pues, y en la medida, en que no acredita familia a su cargo, o personas que se signifique o acredite que de él dependan, no acredita arraigo laboral, no se acredita vida laboral o expectativas coetáneas, no se acredita arraigo social, no se acreditan otros elementos, todo ello frente a la pena elevada que pudiera corresponder, por los hechos presuntamente cometidos.

Es por ello que el Tribunal pondera ordinariamente el conjunto de estos elementos mencionados, junto a la amenaza de pena, la gravedad y las características de los hechos para apreciar, por ello, si es razonable lo que el auto apelado venga a sostener en el momento de su dictado, esto es, que el arraigo que presenta no sea suficiente contrafreno en este momento al riesgo de huida o ilocalización, y que la medida adoptada en el servicio de guardia y posteriormente ratificada, en el momento en que se adopta, pudo adoptarse en base a las circunstancias de la naturaleza, entidad y gravedad de los hechos investigados, y de la pena asociada al mismo, al tratarse del momento inicial prácticamente de la investigación judicial, a lo que se suma las consideraciones hechas sobre el arraigo. Como hemos referido ha señalado el TC, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena;

SEXTO.-En el supuesto actual, el fumus inculpatoriose asienta, a los efectos de esta resolución y sin que la Sala realice ninguna inversión valorativa intensa, en indicios razonables de participación sólidos y suficientes que sugieren dicha atribución provisoria a los efectos de esta resolución sin perjuicio de que en el curso de la investigación puedan fortalecerse o añadirse otros elementos o, en su caso, puedan debilitarse. Y, por ello, debe partirse de un pronóstico de gravedad típica de la conducta y de no menos graves consecuencias punitivas.

Por tanto, identificamos sustento fáctico y normativo en la inculpación y en la decisión cautelar.

Consecuentemente, el recurso debe ser desestimado.

SEPTIMO.-Así las cosas, la decisión judicial atacada la entendemos respetuosa con el principio de temporalidadque opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. Estimamos, por ello, necesaria y proporcional, en este momento, la medida adoptada en relación con la petición fiscal de confirmación del Auto apelado.

Nada obsta, sin embargo, a que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento, o el instructor de oficio modificar las situaciones acordadas, y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocerlos, como son el grado de profundización de la instrucción en un momento dado, singularmente si no se confirman o asientan los elementos indiciarios indicados, o si la conclusión de la causa o la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECrim y lo señalado en el art 777 LERCrim. y 779.1 LECrim.

No es baladí recordar, como colofón, que la prisión provisional se rige también por el principio de modificabilidad o revisabilidad, ex art. 539 de la LECRim, que parte del hecho de que las medidas cautelares personales se adoptan y desenvuelven en un contexto de provisionalidad, y, por tanto, mutable. Nuestra jurisprudencia sostiene que ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, de modo tal que los autos de prisión y libertad provisionales son reformables, tal y como prevé la legislación vigente, durante todo el curso de la causa (por todas, STC 66/2008, de 29 de mayo, FJ 3).

OCTAVO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada se declaran de oficio.

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2, 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNformulado por la defensa y representación procesal del investigado, Ángel,ciudadano Marroquí, sin identificación, contra el Auto recurrido de fecha 29 de Enero de 2021 y Auto de fecha 8 de Febrero de 2021 (resolutorio del recurso de reforma), dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, en las anotadas diligencias previas, y, por consiguiente, SE CONFIRMAN INTEGRAMENTE DICHAS RESOLUCIONES,con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previo las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro.

Así lo acordó la Sala y firman las Ilmas. Srías. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.