Auto Penal Nº 1170/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1269/2019 de 28 de Junio de 2019

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Tiempo de lectura: 35 min

Orden: Penal

Fecha: 28 de Junio de 2019

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA

Nº de sentencia: 1170/2019

Núm. Cendoj: 28079370272019200756

Núm. Ecli: ES:APM:2019:2492A

Núm. Roj: AAP M 2492/2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0149307
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1269/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 08 de Madrid
Diligencias previas 911/2018
Apelante: D./Dña. Primitivo y D./Dña. Carla
Procurador D./Dña. RUTH MARIA OTERINO SANCHEZ y Procurador D./Dña. MARIA JESUS
FERNANDEZ SALAGRE
Letrado D./Dña. ALFONSO CARBONELL TORTOSA y Letrado D./Dña. MARIO PEREZ RIBAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1170/2019
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Carla se interpuso recurso de apelación contra el auto núm.

445/2019, de fecha 1/04/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 8 de Madrid , en sus DPA. núm. 911/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar en su escrito de fecha 4/04/2019, que en la causa existían indicios racionales de criminalidad sobre los hechos acaecidos sobre que las 03,00 horas del dia 10/10/2018, como mantuvo su patrocinada, toda vez que, en el transcurso de una discusión con el investigado, D. Primitivo , éste la cogió fuertemente de brazo y del cuello en el Bar llamado La Risueña, y seguidamente empezar a tocarla en vagina -'espachurrando' la misma- durante 10 segundos, mientras que la llamaba 'puta', y todo ello, sin su consentimiento. Se sostuvo, con cita de la jurisprudencia atinente al delito de abusos sexuales, que el investigado intentó abusar sexualmente de su patrocinada, sin su expreso consentimiento, por lo que, conforme al suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites procesales, que se dictase una sentencia condenatoria contra el investigado, así como al pago de las costas impuestas.

Y por la representación de D. Primitivo , se interpuso, igualmente, recurso de apelación contra el indicado auto, según escrito de fecha 12/04/2019, al entender que, aunque esa representación hacía suyos en su integridad los razonamientos de la resolución recurrida, consideraba que debía haber decretado el sobreseimiento libre y definitivo de la causa, toda vez que, su patrocinado no había cometido hecho delictivo alguno, estimando que en relación a este concreto motivo se estaba vulnerando el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de su mandante. Se dijo que la denuncia policial fue infundada, y que, tras la instrucción practicada, no podía considerarse suficiente para mantener la imputación judicial, además de señalar que el pronunciamiento de sobreseimiento provisional no ponía fin a los perjuicios causados, tendentes a obtener el restablecimiento pleno de sus derechos, tanto ante la Policía, como en relación al Ministerio del Interior. Se afirmó que, al no constar acreditados los requisitos legales sobre el delito que se le había atribuido, no existía inconveniente alguno que se decretase el sobreseimiento libre de la causa, y ello con cita de lo dispuesto en los arts. 779.1.1 º y 637, 1 y 2º, LECRIM . Se afirmó también que habría que archivar definitivamente el asunto, pero no de forma transitoria, con la finalidad de evitar los perjuicios para su patrocinado estaba sufriendo en el orden personal, familiar, laboral y social. Se interesó, según el concreto suplico del recurso interpuesto, que se revocase dicha resolución y que, en su lugar, se dictase otra en la que se declarase el sobreseimiento libre y archivo definitivo de las presentes diligencias, en base a los pronunciamientos antes señalados.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 12/04/2019, respecto al recurso interpuesto por Dª. Carla , se entendió que la resolución recurrida era conforme a derecho, por cuanto que, de las diligencias practicadas no se desprendían indicios sólidos de la comisión del delito denunciado. Se expuso que tan sólo existían versiones contradictorias entre las partes, sin que el testimonio de la denunciante reuniese los requisitos exigidos por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, dado que no iban acompañados de otros elementos de prueba, siquiera indiciarios, que permitiesen concederle mayor credibilidad, como podrían haber sido un parte médico o la declaración de testigos presenciales. Se afirmó, igualmente, que la perjudicada no acudió a centro médico y que manifestó no haber sufrido lesión, a pesar que señalar que el investigado le había propinado un mordisco, según sus propias manifestaciones. Se dijo, a la par, que el investigado había negado rotundamente los hechos, y que ofreció una versión de los mismos, bien distinta a la manifestada por la denunciante.

Y por el Ministerio Público, en su informe de fecha 10/05/2019, respecto del recurso interpuesto por ?D. Primitivo , se mantuvo que los hechos que motivaron las presentes actuaciones podrían ser constitutivos de ilícito penal, pues la denunciante refirió hechos que podrían ser constitutivos, entre otros, de delitos de amenazas, malos tratos y de coacciones. Se sostuvo, igualmente, que la testigo ratificó su denuncia interpuesta en sede de instrucción, no existiendo, sin embargo, partes médicos u otros testigos de los hechos, por lo que los mismos no quedaron suficientemente acreditados, por lo que, en modo alguno, quedó desvirtuado el principio de presunción de inocencia, resultando, por todo ello, procedente el sobreseimiento provisional conforme al art. 641.1 LECRIM . Se expuso, sin embargo, que no resulta procedente el sobreseimiento libre, a no concurrir los presupuestos previstos en el art. 637, párrafos 1 º y 2º, LECRIM , sobre los hechos denunciados ya que estos si eran constitutivos de ilícito penal, y los mismos habían sido imputados al hoy Recurrente, sin perjuicio de que nos hubiesen podido acreditar de manera suficiente.

Por el Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 1/04/2019 , se expuso que de lo actuado no parecía debidamente justificada la perpetración de delito que había dado lugar a la formación de la causa, al existir versiones contradictorias entre las partes, y no existir otros elementos periféricos de verificación que pudiesen desmontar la presunción de inocencia que constitucionalmente envuelve la actuación del investigado, por lo que de conformidad con los arts. 779.1.1 º y 641.1 LECRIM , se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM ., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria , si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

Por su parte, ha de indicarse que el art. 637 LECRIM ., dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.-Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Asimismo, debe recordarse que el art. 641 LECRIM ., dispone que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los apartados segundos de ambos preceptos legales radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso, es sabido que en el sobreseimiento provisional ha de ser tenido como inocente al investigado a todos los efectos mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983 ).

TERCERO.- Ha de referirse, igualmente, tal y como afirma una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , de 30/01/1999 , de 26/06/2000 , 15/06/2000 y 6/02/2001 ) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000 ) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997 , 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 LECRIM ), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994 ).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992 ; 11/10/ 1995 ; 17/04 y 13/05/1996 ; y 29/12/1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM .), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996 ) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11 ).

CUARTO.- Ha de indicarse, a mayor abundamiento, como nos recuerda la doctrina ( STS núm.

1282/2001, de 29/06 ) que 'el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho, pero ello no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles' ( STS núm. 615/2013, de 11/07 ).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión, con relevancia constitucional, queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E ., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , FJ 2, núm.

141/2005, de 6/06, FJ 2 ; y núm. 160/2009, de 29/06 ). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10 , FJ 4, núm. 164/2005, de 20/06, FJ 2 , y núm. 25/2011, de 14/03 , FJ 7).

QUINTO.- Sentado todo lo anterior, y según consta del testimonio remitido de las actuaciones a efectos de resolución en esta alzada, se aprecia la existencia de versiones plenamente contrapuestas, como sostiene el Juzgador a quo, entre la mantenida por la testigo Dª. Carla (folios 48 y 49) y la sostenida por el investigado D.

Primitivo (folios 50 y 51), en relación a los hechos denunciados, es decir, los supuestamente producidos sobre las 03,00 horas del dia 10/10/2018, en las inmediaciones de la calle María Teresa Sáenz de Heredia de Madrid, refiriendo unos supuestos actos de maltrato físico acaecidos en el Bar La Risueña, donde supuestamente el investigado mordió en la cara a la denunciante, la agarró fuertemente de la misma, y le giró la cabeza, además y seguidamente de intentar ambos a mantener una relación sexual en otra vía pública, no identificada, al principio consentida, para luego negarse a ello Carla , no obstante, y según se dijo, introducir sus dedos Primitivo en su vagina, apretando y haciéndole daño, y que al empujarle aquélla a éste para desplazarle, Primitivo le propinó un fuerte golpe en la cara, y seguidamente le profirió expresiones tales como 'ahora que pasa; ahora me vas a denunciar; ahora soy un maltratador; puta, loca, enferma, asquerosa', según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaria de Ciudad Lineal, extendido a las 11,57 horas del propio dia 10/10/2018 (folios 2 a 33), en el que se indicó una valoración policial del riesgo que fue calificada como 'Medio', y se hizo expresa referencia a que no existían previas denuncias entre iguales partes.

En tal prueba documentada no consta referencia alguna por los Policías intervinientes, Instructor o Secretario, en orden a la existencia de lesión o menoscabo visible en la denunciante en esos concretos momentos.

Tal versión fue mantenida por la denunciante en sede de instrucción, no obstante añadir que 'había más gente pero todos están borrachos y cada uno estaba a su rollo, que el investigado estaba borracho y drogado, que cuando llegamos al barrio me empezó a tocar la vagina y me 'espachurraba la vagina', que al principio fue con su consentimiento, que estuvo así unos diez segundos, que él quería mantener relaciones sexuales en la calle, que le hizo daño a la vagina pero no me causó lesión, que le sacó la mano de la vagina en el forcejeo, que en ese forcejeo le llamó la madre del denunciante, y de sostener también, que le mordió en la cara en el bar, que llevaba tiempo intentando dejarle, que tenía mensajes y le bloqueó el móvil, que él le deseo la muerte, y que en el bar estaban cuatro o cinco personas.

Por su parte, el investigado, D. Primitivo , en igual sede, mantuvo que 'había dejado la relación con Carla una semana antes, que el día 9/10/2018 quedaron con unos compañeros de trabajo y fueron a un Pub llamado La Risueña, pero negando que hubiese golpeado, mordido, zarandeado, o cogido fuertemente de los brazos, a la denunciante. Afirmó que ese día era su cumpleaños, que estaban cercanos dos compañeros de trabajo llamados Remigio y Joaquina , añadiendo que un taxi si les dejó en La Elipa, que su compañera Joaquina siguió con ese taxi, que en ningún momento introdujo la mano en la vagina de ella, que ella le dio un empujón y le quitó la riñonera con sus llaves porque se fue corriendo, que cuando su madre le llamo iba para su casa y Carla detrás de él, que su madre le dijo que si no iba a sacar al perro, que le contestó que no tocará al perro, que Carla fue corriendo hacia su casa para impedir que su madre sacase al perro a la calle, señalando, igualmente, que la denunciante le cogió la riñonera, que cuando llegó al portal la espero sentada, que Carla le dijo que la estaba haciendo daño, que ella le devolvió la riñonera pero nos las llaves, y que se las entregó en Comisaría al día siguiente'.

En el indicado atestado, al momento de la filiación del denunciado (folio 18) se hizo constar expresamente que nació en fecha NUM001 /1996 en Lima (Perú).

No consta en las actuaciones que la denunciante fuese reconocida por médico-forense, o que previamente hubiese acudido a centro médico, a fin de ser reconocida o explorada.

Y obran las actuaciones, los distintos requerimientos efectuados por el Instructor al investigado para que determinarse la identidad de los dos compañeros de trabajo que fueron supuestos testigos de los hechos, a fin de recibirles declaración ante ese mismo Juzgado, sin que tal requerimiento fuese debidamente cumplimentado.

SEXTO.- Tal y como sostiene el Magistrado de Instancia, las manifestaciones de Dª. Carla , conforme la doctrina antes referida, aunque parecen que, nuclearmente, han sido persistentes en sede policial y en sede de instrucción, sin embargo, no están debidamente corroboradas por otros elementos periféricos que las adverasen, y todo ello en relación a esos ilícitos penales denunciados -malos tratos, amenazas, vejaciones, y actos atentatorios contra su indemnidad sexual- por lo que ha de compartirse que sobre tal testifical no concurren el requisito de verosimilitud en el testimonio, y sin necesidad de entrar a valorar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, dada la situación de conflictividad entre la ex pareja, desde el cese de la misma, unos días antes de estos sucesos, que cada uno de ellos atribuye al contrario.

Destacar, en consecuencia, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Magistrado de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Carla al carecer sus manifestaciones, al menos, del indicado requisito, en los términos antes señalados, frente a la declaración de D. Primitivo , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que a criterio del Juzgador, lo que se comparte por este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la plena concurrencia de indicios racionales de criminalidad sobre los hechos denunciados.

Señalar, además, que el auto recurrido, a criterio de este Tribunal ad quem, contiene una motivación que, aunque sucinta, cumple el canon exigido por la expresada doctrina, por cuanto que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó el Instructor su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio del derecho a la defensa, no la comporta.

No es, sin embargo, procesalmente admisible en la fase procedimental en la que se encuentra las presentes actuaciones, que se impetre el dictado de una sentencia condenatoria, como fue igualmente solicitado por esa misma representación en la interposición de la apelación contra el auto de libertad provisional de fecha 11/10/2018, que dio lugar al RAV núm. 2707/2018 de esta misma Sección, en cuya resolución núm. 1907/2018, de 26/12/2018, ya se aludió a que ' en este momento el procedimiento se encuentra en fase de instrucción, y seria arbitrario atender el petitum del recurso planteado ', que era idéntico al sometido actualmente a esta alzada.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º y 641.1º LECRIM . y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Instructor al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.- Referir, igualmente, en relación a la petición de sobreseimiento libre del art. 637 LECRIM , interesada por la representación de investigado, D. Primitivo , que la misma ha de decaer, por cuanto que, en el caso que nos ocupa, se han practicado las diligencias que se consideran esenciales, esto es, la declaración de la denunciante, hoy también Recurrente, en su condición de perjudicada, y la declaración del investigado, existiendo entre los mismos, como se indicó anteriormente, versiones plenamente contrapuestas sobre los hechos denunciados.

Y por todo ello solo cabe aseverar que no concurren los presupuestos necesarios para acordar el sobreseimiento libre, al no poderse entender acreditado que, ni los hechos no acaecieran, ni que los mismos no fuesen constitutivos de los supuestos ilícitos penales denunciados, antes referenciados, siendo plenamente acorde al supuesto sometido a esta alzada el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1 LECRIM ., ya que la ausencia de pruebas no es debida a la absoluta ausencia de indicios criminales en relación a los hechos denunciados, sino a la falta de acreditación de los mismos, como prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora investigado, atendiendo precisamente a la concurrencia de versiones contrapuestas entre aquéllos, en los términos ya referidos.

Indicar, como viene siendo mantenido por esta Sección, que no es función atribuible a este Tribunal ad quem sustentar su pronunciamiento respecto a cuestiones que son ajenas a su ámbito de actuación, que es el correspondiente al orden jurisdiccional penal, que no administrativo, dados los argumentos relativos a la inclusión del investigado en registros policiales y del Ministerio del Interior, antes aludidos, y todo ello, sin perjuicio de reseñar que el art. 10 de la LO núm. 3/2018, de 5/12, de Protección de Datos , en su art. 10, determina que 'El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, solo podrá llevarse a cabo cuando se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión, en esta ley orgánica o en otras normas de rango legal', correspondiendo a la Parte que entienda vulnerada por ese tratamiento informático, si a ello hubiese lugar, ejercer los procedimientos contemplados en el Título VIII, de esa misma Ley Orgánica (arts. 63 y siguientes).

Pero sin que el pronunciamiento dictado por este Sala de Apelación conlleve la afectación alguna en los ámbitos que se dicen vulnerados -personal, familiar, social y laboral- ya que la resolución dictada por el Juzgado, y examinada en esta alzada, no versó sobre tales circunstancias, al ser todas ellos totalmente extrañas y ajenas a la situación investigada, los supuestos sucesos objeto de denuncia, en los concretos términos reflejados en los anteriores Razonamientos Jurídicos.

OCTAVO.- Ha de señalarse, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues (...) la LECRIM., (hoy art. 783 ), tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral - en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral - como parece instar la representación de Dª. Carla -. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm.

191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

Procede, en consecuencia, la desestimación de los recursos de apelación interpuestos.

NOVENO.- No se encuentran motivos para imponer a ninguna de las Partes Apelantes, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª. Carla y de D. Primitivo , contra el auto núm. 445/2019, de fecha 1/04/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 8 de Madrid , en sus DPA. núm. 911/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, dejando sin efecto, las medidas cautelares que se hubiesen impuesto al investigado, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.