Auto Penal Nº 1171/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 138/2006 de 24 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), se ha dictado sentencia de 30 de noviembre de 2005, en los autos del Rollo de Sala 24/2005, dimanante del procedimiento abreviado 25/04, procedente del Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid , por la que se condena a Blas , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de moneda falsa, previsto en el artículo 386. 2º y 387 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 392 y 390. 2º y 3º del mismo texto legal en concurso medial con un delito de estafa previsto en el artículo 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria legal correspondiente y multa de seis meses con cuota diaria de 3 euros, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la sentencia citada, Blas formula recurso de casación

alegando, como primer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 386 párrafo segundo del Código Penal y de los artículos 392 y 39º.2º y 3º en concurso medial con el delito de estafa previsto los artículos 248 y 249 del Código Penal ;

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 386 párrafo segundo del Código Penal y de los artículos 392 y 390º.2º y 3º en concurso medial con el delito de estafa previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal .

A) El recurrente alega que en los Hechos Probados, no se cita dato alguno que indique si se le llegó a intervenir alguna tarjeta de crédito duplicada al recurrente, ni qué clase de tarjeta era, existiendo al respecto, una ausencia total de datos. Aduce, además, que en el relato de hechos probados no consta si el acusado aparentó ser el titular de la tarjeta con la que efectuó el pago del billete y que tampoco ha quedado acreditado que el acusado simulase la firma del titular en el comprobante de pago.

B) El artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, en todo caso, que, cuando se articule recurso de casación por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el análisis supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de respetar un principio esencial, expresamente exigido por el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia

C) En los Hechos declarados Probados, a los que debe ceñirse el estudio del presente motivo, se expresa concretamente que el día 22 de diciembre de 2003, Blas adquirió un billete de avión en la Agencia de Viajes Kuntur en la calle Gran Vía 80 de Madrid efectuando el pago con la tarjeta de crédito a nombre de Bruno por un importe de 854 euros, simulando la firma en el comprobante de pago del titular y que la referida tarjeta resultó ser un duplicado de la auténtica perteneciente a Ana .

Los Hechos declarados Probados describen la tenencia por el recurrente de una tarjeta de la que forzosamente tenía que saber que no era la suya pues él no era su titular y que esa posesión equivale a la tenencia de moneda falsa. Igualmente, se declara que firmó el comprobante de pago al utilizar la tarjeta de crédito, lo que constituye un documento mercantil y, en tercer término, que a consecuencia de lo anterior, se produjo, mediante engaño, un perjuicio patrimonial para la empresa VISA, que hizo un cargo de 850 euros en favor de la Compañía Aérea que trasladó hasta Cuba al acusado.

Los hechos probados contienen los elementos propios de los tres delitos por los que se ha dictado sentencia condenatoria.

Procede la inadmisión de presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en apreciación de la prueba.

A) El recurrente cita, como documentos acreditativos del error de juzgador, los siguientes:

-En primer lugar, el folio 5 comparecencia de los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en la Comisaría de Centro de fecha 9 de enero de 2004.

-En segundo lugar, los folios 11 y 12 de los que consta la comparecencia de Ana de fecha 8 de enero de 2004 en la Comisaría de Retiro.

-En tercer lugar, el folio 13 en el que consta el boleto de pago de la Caja de Ahorros del Monte.

-En cuarto lugar, los folios 38, 39 y 40, en los que consta la declaración de Ariadna de fecha 17 de febrero de 2004 en la Comisaría de Centro.

-En quinto lugar, los folios 23 y 24 en los que consta la declaración del inculpado ante el Juzgado de Instrucción.

-En sexto lugar, los folios 59, 60, 61 y 62 de las actuaciones en los que obra el cuerpo de escritura realizado a Blas .

-En séptimo lugar, los folios 69, 70 y 71, donde obra el informe pericial sobre firmas.

-Y en octavo lugar, los folios 73, 74 y 75 en los que obra escrito de acusación de fecha 30 de noviembre de 2004.

El recurrente estima que de la documental citada se desprende claramente que no quedó acreditada que la firma que obra en el comprobante fuese la del recurrente ni que éste simulase ser el titular de la tarjeta.

B) Para que pueda prosperar la vía de impugnación del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la jurisprudencia de esta Sala ha determinado que es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida, recordándose aquí que la jurisprudencia de esta Sala, en consolidada doctrina, ha excluido del carácter de documento a los efectos casacionales del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la prueba testifical, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia. ( SSTS de 24 de septiembre de 2001, y de 3 de diciembre de 2001 ); c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

C) De los citados por la parte recurrente, deben excluirse por su carencia de la condición de documento, las referidas a las diligencias de atestado, por tratarse de diligencias de carácter exclusivamente policial destinadas a orientar la investigación las declaraciones de los testigos e inculpado por su naturaleza exclusivamente personal en cuya apreciación juega especial relevancia la apreciación directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica. Debe, también, excluirse el escrito de acusación, por tratarse de un acto de postulación que nada viene a acreditar ni a vincular a la Sala , como no sea en la definición de los términos del debate procesal.

El boleto que señala el recurrente no demuestra en modo alguno error del juzgador sino todo lo contrario. La copia obrante al folio 13 permite apreciar que el titular de la tarjeta es persona distinta del recurrente. La firma es ilegible y nada aporta.

Por su parte, el informe pericial que cita el recurrente y que obviamente ha de ponerse en correlación con el cuerpo de escritura que realizó a esos efectos, concluye señalando que técnicamente no es posible dictaminar sobre la autoría de la firma en el talón de venta electrónica debido a la sencillez en su realización. En definitiva, el informe es absolutamente inconclusivo. No acredita error alguno desde el momento que la sentencia para nada se basa en el citado informe para dictar sentencia condenatoria.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados.

A) El recurrente alega que en los hechos probados nada se dice sobre que quedase acreditado que el acusado tuviera conocimiento de que la tarjeta de crédito a nombre de Bruno fuese falsa o se tratara de un duplicado; que se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado y el contenido de los pronunciamientos civiles, pues la sentencia omite claramente consignar la inexistencia de persona perjudicada; que el acusado iba acompañado de otra persona cuando compareció en la Agencia; que la prueba policial no dice nada sobre si la firma del comprobante de pago es la del acusado; y que la dependiente de la Agencia conocía con anterioridad al acusado de otra vez que había acudido allí.

B) Como dice la sentencia de esta Sala, de 3 de febrero de 2006 , "para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

Como requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la sentencia impugnada."

C) Los puntos oscuros que denuncia la parte recurrente carecen de cualquier trascendencia a la hora de entender y calificar los hechos. Evidentemente, que se de trata de una tarjeta de crédito duplicada, resulta del propio hecho de que se le cargase a su verdadera titular que compareció en la Agencia poco tiempo después. Además, en los hechos probados, se menciona expresamente que la tarjeta, a nombre de Bruno , resultó ser un duplicado. Los extremos sobre el conocimiento que el recurrente tenía sobre el uso de la tarjeta no figuran en los Hechos Probados por tratarse de una cuestión relacionada con la propia culpabilidad que aparece suficientemente contestada en los Fundamentos de Derecho.

Igualmente, en los Fundamentos de Derecho se da respuesta a la alegación sobre la inexistencia de perjuicio económico y de desplazamiento patrimonial, que efectivamente existió desde el momento que la Compañía VISA autorizó un cargo favor de la compañía aérea que prestó el servicio contratado.

Por otra parte, el informe pericial, que se cita el Fundamento Jurídico Segundo, no concluía que la firma no correspondiese al acusado, sino simplemente que no podía extraerse una conclusión categórica. Tampoco corresponde, por lo tanto, a un dato fáctico que debiese reflejarse en los Hechos Probados. Por último, en lo que se refiere a los otros dos puntos oscuros, resultan totalmente intranscendentes para la calificación de los hechos, tanto el que el acusado fuese acompañado por otra persona, como que hubiese acudido con anterioridad a esa misma Agencia.

El Tribunal se basó en la declaraciones de las testigos citadas, cuya credibilidad le corresponde en exclusiva apreciar.

El relato de hechos probados permite conocer meridianamente cuál es el hecho incriminado y calificado como delito y cuál la participación que en él tiene el acusado.

Procede, por todo ello la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega, nuevamente, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 1º inciso 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

A) El recurrente señala como frases predeterminantes del fallo la obrante en los hechos probados que dice literalmente "simular en la firma del comprobante del pago la firma del titular".

B) En lo que se refiere a la predeterminación del fallo, la constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que, para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en predeterminación del fallo, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo delictivo aplicado; 2º) que tales expresiones sean asequibles tan sólo a los juristas y su uso no sea compartido en el lenguaje común; 3º) que tengan relación causal con el fallo, y 4º) que suprimiendo tales conceptos dejen sin base los hechos históricos narrados, dando lugar a un vacío fáctico y haga incongruente el fallo (cfr. por todas, Sentencia de 5 de octubre de 2000 ).

C) La simple lectura de la frase transcrita que el recurrente señala como predeterminante, permite apreciar que contiene términos que aun perteneciendo al mundo del comercio y del tráfico mercantil, forman parte del lenguaje común, y que no se necesitan especiales conocimientos jurídicos para su comprensión. La frase transcrita no sustituye al fallo, aunque para la persona experta en derecho pueda permitir con un juicio de probabilidad anticipar el fallo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Como quinto motivo, el recurrente alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse resuelto sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

A) En concreto, el recurrente estima que quedaron sin contestación, las contradicciones en el testimonio prestado por la dependienta de la Agencia tanto en fase de instrucción como en plenario.

B) La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

3) Que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión.

4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues siempre ha de mantenerse el imperativo de racionalidad de la resolución ( STS de 3 de diciembre de 2002 ).

C) Aplicando la doctrina expuesta en el párrafo anterior, resulta la falta de fundamento del motivo que insta el recurrente. La cuestión que el recurrente estima ha quedado carente respuesta no es un punto de derecho, sino en todo caso las hipotéticas contradicciones de un testigo, que pudieron ser apreciadas o no por el Tribunal de instancia, en uso de su exclusiva facultad de valoración de la prueba testifical.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria.

B) Esta Sala ha declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la presunción y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisar el derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que esta que susceptibles de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad ilicitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2002 ).

C) En lo que se refiere al delito de tenencia de moneda falsa, el Tribunal se basó, en primer lugar, en la documental consistente en el propio billete de avión expedidos a Cuba y, fundamentalmente, la declaración testifical tanto de Ariadna , dependienta de la agencia Kuntur, como de la también testigo Ana .

La dependienta reconoció al acusado como la persona que utilizó la tarjeta de crédito para pagar el billete y asimismo como la persona a cuyo nombre se expidió el citado billete. Por su parte, Ana manifestó que en ningún momento perdió la tarjeta original y que al hacer compras el mismo día en que se expidió el billete, y comprobar que no tenía saldo por haber comprado un billete de avión, se personó en la Agencia donde se le facilita copia del boleto de compra procediendo a presentar la oportuna denuncia.

En base a lo anterior, el Tribunal de instancia con arreglo a lógica aplastante, concluye que, aunque ciertamente no se encontrase a Blas tarjeta falsa alguna, fue él quien la utilizó en el momento de suceder los hechos y que era totalmente evidente que sabía que dicha tarjeta era falsa puesto que no era el titular de la misma.

En lo que se refiere al delito de falsedad en documento mercantil y estafa, el propio Tribunal reconoce que la prueba pericial caligráfica que se practicó, no fue concluyente en cuanto a acreditar que la firma del comprobante del cargo de venta electrónica correspondiese al acusado. Sin embargo, se basó en la declaración de la testigo, dependiente de la agencia de viajes, que en el acto de la vista oral, según declaración de la testigo, dependiente de la agencia de viajes, es que el acto de la vista oral manifestó que el comprobante lo firmó el acusado. Debe subrayarse que el informe pericial no era concluyente en el sentido de que no podía extraerse una conclusión afirmativa ni positiva categórica sobre la autoría de la firma por el acusado.

Todo lo anterior lleva a estimar que ha existido prueba de cargo bastante.

Procede, por todo ello la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.