Auto Penal Nº 1173/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2783/2021 de 25 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.173/2021

Fecha del auto: 25/11/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2783/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: : TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: DGA/BMP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2783/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1173/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 25 de noviembre de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 29 de octubre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 79/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 1303/2016-A, en la que se condenaba a Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2º del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del C.P. y la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7º en relación con el 21.2º del C.P., a las penas, de un año y nueve meses de prisión, y multa de 75 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de quince días de privación de libertad; además del pago de las costas procesales y del decomiso de las sustancias y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por Manuel como por el Ministerio Fiscal, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 2 de marzo de 2021, dictó sentencia, por la que, estimando parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal y desestimando el recurso de Manuel, acordó revocar la resolución de la Audiencia Provincial y condenar a Manuel como autor responsable de un delito de delito contra la salud pública del art. 368.1º del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del C.P. y la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7º en relación con el 21.2º del C.P., a la pena de dos años y tres meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Manuel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Ruth María Oterino Sánchez, con base en tres motivos:

1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del C.P.

2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 21.6º y 66.1.2ª del C.P., por no haberse reconocido la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

3) Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, por haberse incrementado en apelación la pena impuesta sin haber escuchado al acusado.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del C.P.

A) Considera que, por tratarse de supuestos de venta aislada, por las circunstancias personales del recurrente y por la nimiedad de los hechos, los mismos debieron considerase como de escasa entidad. A estos efectos indica: que el atestado policial y el Ministerio Fiscal hacían referencia actos de tráfico en períodos temporales cortos; que únicamente se han intervenido 41 dosis, con un peso neto de 4,026 gramos; que los actos se atribuyen a tres personas distintas; que solo se intervino la cantidad de 270 euros; y que el acusado es toxicómano y de escasa formación.

Todo ello, según el recurrente, justificaría la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por lo demás, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que, por denuncia vecinal, de venta de sustancias estupefacientes por parte de sus moradores ilegales, se practicaron diligencias de vigilancia por los Mossos d'Esquadra y por Agentes de la Guardia Urbana, en el piso NUM000 del nº NUM001 la CALLE000 de la ciudad de Barcelona, entre otros días, el 29 de noviembre 2016, el 4 de diciembre de 2016, el 5 de diciembre y el 6 de diciembre de 2016.

Los agentes comprobaron en las vigilancias realizadas una afluencia continua de personas que entraban y salían de este inmueble de aspecto toxicómano.

También constataron por estas diligencias de vigilancia que el acusado Manuel, con antecedentes penales por delito contra la salud pública, se dedicaba desde el mes noviembre de 2016 hasta el 18 de enero de 2017 a la venta al menor de dosis de cocaína y de heroína, en el piso mencionado anteriormente, piso en el que vivía a precario con otras dos personas, y en el que ordinariamente se consumía la droga adquirida.

En la vigilancia del día 29 de noviembre de 2016, agentes de los Mossos d'Esquadra, observaron, sobre las 18:40 horas, al acusado entrar al domicilio con llaves propias y salir portando garrafas para llenarlas de agua y con bolsas de basura para tirarlas a los contenedores.

Los agentes intervinieron a Porfirio de nacionalidad italiana a las 20:15 horas de ese día, tras efectuar un discreto seguimiento desde que este toxicómano salía de este edificio, una papelina de plástico de color verde en forma de lágrima, con 0,32 gramos netos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 54,7% +- 2,6% con un total de cocaína base de 0,018 gramos +- 0, 001 (0,017 gramos).

En el dispositivo de vigilancia realizado por los agentes de la Guardia Urbana el día 4 de diciembre de 2016 los agentes intervinieron a Roman, cuando salía del referido inmueble, un envoltorio de color verde con 0,083 gramos netos de cocaína con una pureza del 72% con un total de cocaína base de 0,06 +- 0,002 gramos (0, 058 gramos).

En la vigilancia del día 5 de diciembre de 2016, los Mossos d'Esquadra observaron, sobre las 19:00 horas, al acusado salir portando bolsas de basura para tirarlas a los contenedores, y garrafas vacías, y llenarlas de agua y volver a entrar en el inmueble.

En la vigilancia del día 6 de diciembre de 2016, los Mossos d'Esquadra intervinieron a Severiano una papelina de color naranja conteniendo 0,102 gramos netos de cocaína con una pureza del 56,1% equivalente a 0,057 +- 0,003 gramos (0,054 gramos).

En fecha 18 de enero de 2017, a las 17:50 horas se solicitó y practicó entrada y registro judicial con la intervención de la Secretaria Judicial (sic) y de agentes de los Mossos d'Esquadra y Guardia Urbana en la mencionada vivienda, acordada por auto de igual fecha, hallándose presente el acusado, al que se le notificó esta resolución. En la indicada vivienda se encontraban otras ocho personas (dos de ellas contra las que también se dirige la acusación, que se encuentran situación de rebeldía en el proceso, declarada en fase intermedia) y se intervino Io siguiente:

- En el interior de un monedero que uno de los ocupantes de la vivienda lanzó por la ventana al percatarse que iba a practicarse la entrada y registro, 38 envoltorios de color verde y naranja.

- 20 envoltorios de color verde con 1,974 gramos netos de heroína en polvo con una pureza del 48% con un total de 0,95 +- 0,04 gramos de heroína pura (0,91 gramos).

- 18 envoltorios de color naranja. con 1,308 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 60,3% con un total de cocaína pura 0,79 +- 0,03 gramos (0,76 gramos).

- Dentro de una bolsa de plástico, tres envoltorios plásticos de color verde conteniendo 0,239 gramos netos de heroína con una pureza base del 47,5% +- 1,9%, siendo el total de heroína pura de 0,113 +- 0,005 gramos (0,108 gramos).

Asimismo, se intervino. en la referida vivienda, una báscula de precisión plateada, para distribuir la droga intervenida en dosis, bolsas de plástico grandes de color verde, amarillo y naranja, así como recortes de platico verde y naranja para confeccionar nuevas papelinas, una caja llena de jeringas, viales de suero y cazoletas para realizar las mezclas inyectables para el consumo de la droga que se vendía en el piso.

La droga intervenida en este piso estaba destinada por el acusado para su posterior venta a consumidores de heroína y cocaína.

El precio medio aproximado en el mercado clandestino de la dosis de heroína y de cocaína es de 15 euros.

La cocaína y la heroína intervenida procedente de esta vivienda arroja un peso neto de 4,026 gramos.

En la vivienda también se intervino en dinero fraccionado 60 euros procedentes de la venta de droga que gestionaba el acusado.

El acusado Manuel, fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 20 de octubre de 2015 por un delito de tráfico de drogas de las causan grave daño a la salud a la pena de un año y ocho meses de prisión, que le fue suspendida en igual fecha.

El acusado a la fecha de los hechos era un toxicómano a la cocaína y a la heroína de larga duración y actuó en la realización de los hechos con sus facultades volitivas disminuidas.

El Tribunal Superior de Justicia, estimando el recurso del Ministerio Fiscal, estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era incorrecta ya que concurrían, en los hechos declarados probados, todos los elementos objetivos que integran el delito por el que finalmente condenó, sin que se dieran los presupuestos que, conforme la jurisprudencia de esta Sala, avalarían la pretensión de encontrarnos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad.

A tal fin, destacaba que en los hechos probados se refleja que el acusado actuaba bajo la cobertura de un 'nacopiso'; que se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, al menos, durante tres meses (período de vigilancia); que existía una importante estructura para la venta y consumo de sustancias; que había varias personas consumiendo cuando se hizo la entrada y registro; y que se intervinieron las sustancias variadas, báscula y efectos que constan en los hechos probados, todo ello destinado al consumo de sustancias en el piso.

Así el Tribunal Superior descartó la presencia de un hecho nimio y con gravedad inferior al del tipo previsto en el artículo 368.1 del C.P., subrayando que no se trataba de una conducta asilada, sino habitual, que los hechos quedaban ocultos al control policial por desarrollarse en el piso y que había cierto grado de estructura y organización que ofrecía cocaína y heroína a compradores.

La respuesta de la Sala de apelación es correcta y merece refrendo en esta instancia. Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quono admite lugar a dudas; debiendo destacarse, particularmente, que respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Si bien, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

En definitiva, los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. No concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual que, por tanto, no revele un modo usual de vida ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 21.6º y 66.1.2ª del C.P., por no haberse reconocido la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

A) El recurrente entiende que concurre la circunstancia atenuante, con el grado de muy cualificada. Señala que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de 24 de mayo de 2017 y el escrito de defensa de 12 de julio de 2018. Añade que el juicio, inicialmente señalado para el 11 de febrero de 2019, se celebró el 22 de octubre de 2019, tras ser suspendido en dos ocasiones: la primera por la incomparecencia del médico forense y porque el mismo recurrente solicitó un nuevo informe; la segunda, por incomparecencia de los forenses. También señala que han transcurrido casi tres años desde la incoación del procedimiento.

B) La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

C) El recurrente reclama, de nuevo, la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que fundamenta en los períodos que menciona en el recurso.

La cuestión ya fue planteada en la instancia y en apelación, y fue rechazada en ambas instancias. La Audiencia Provincial denegó su petición sobre la base de que no existieron períodos de paralización y señaló la sucesión de actos procesales desde el auto de incoación del procedimiento abreviado hasta la celebración del juicio oral, junto con sus fechas. Concretamente, indicó que la suspensión del acto del juicio obedeció a la propia petición de la defensa que interesó una nueva pericial médico forense.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los anteriores pronunciamientos, hacía hincapié en que tampoco existieron paralizaciones desde la presentación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, hasta la presentación del escrito de defensa. A este respecto mencionaba que el auto de apertura del juicio oral fue notificado al penado el 17 de octubre de 2017 y, durante el período mencionado, se practicaron diligencias para la localización de los otros dos investigados, que finalmente tuvieron que ser declarados rebeldes tras acordar su busca y captura. También señaló que, durante el mismo período, se produjo la renuncia de la defensa letrada del acusado, por lo que hubo de producirse una nueva designación. Descartaba así el Tribunal Superior que existieran períodos de paralización en el procedimiento.

La respuesta es acertada y merece refrendo en esta instancia. Como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001, de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional 'dilaciones indebidas' ( art. 24.2 CE) constituye un 'concepto jurídico indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

En el presente caso, el recurrente se limita invocar el plazo de duración global del procedimiento y a señalar los períodos aludidos en que, como señalan el Tribunal de instancia y de apelación, no se aprecia paralización en el procedimiento, sino la suspensión del juicio motivada por la petición de la defensa y la práctica de diligencias tendentes al enjuiciamiento de los hechos para todos los investigados en el procedimiento.

En definitiva, la cuestión recibió cumplida respuesta por parte de ambos Tribunales, no apreciándose un grado de paralización en la tramitación de la causa que permitiese, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa, no ofreciendo la recurrente argumentos capaces de desvirtuar los expuestos por el Tribunal Superior de Justicia.

Por otra parte, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En definitiva, no se observa un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, menos aún como muy cualificada, que se interesa, sin que el concepto de dilaciones indebidas se identifique con el incumplimiento de los plazos procesales.

Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Como tercer motivo se alega vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, por haberse incrementado en apelación la pena impuesta sin haber escuchado al acusado.

A) El recurrente, con cita una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiende que no puede aumentarse la pena impuesta al acusado en apelación sin escucharlo nuevamente.

B) Como recuerda la STS 454/2019, de 8 de octubre, esta Sala tiene fijada una consolidada doctrina en torno a la posibilidad de condenar en casación a la persona absuelta en la instancia o agravar su situación, que es también de aplicación en el ámbito del recurso de apelación.

Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 ó 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas, ni de las personales strictu sensuni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de abril; 757/2012 de 11 de octubre; 1020/2012 de 30 de diciembre; 157/2013 de 22 de febrero, 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre, entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España; STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Nieto Maceroc. España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; STEDH 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; STEDH 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribasy otros c España; STEDH 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; o STEDH 13 de junio de 2017, caso Atutxa c.España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

Cosa distinta es la revisión que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir, cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero; 717/2015 de 29 de enero; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre).

El ámbito de revisión así acotado encaja sin dificultad con el fijado por la doctrina jurisprudencial del TEDH que permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo, en este caso aplicable al de apelación, actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6.1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu,que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España).

Es acorde a tal doctrina la revisión cuando la Sala revisora se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio ó 2/2013 de 14 de enero)', e insistió en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre)'. En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre.

En línea con la doctrina expuesta, la reforma operada en el recurso de apelación por la Ley 41/2015 que generalizó la doble instancia en la jurisdicción penal, ha puesto coto legal a la revocación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, salvo que se aprecie arbitrariedad, que en todo caso abocará a la nulidad, pero no a la condena en segunda instancia cuando esta derive de cuestiones exclusivamente jurídicas.

C) Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, este motivo de recurso debe ser inadmitido. En el presente caso, el Tribunal de apelación no ha introducido modificación alguna en el factum, sino que, en atención a los extremos recogidos en el mismo, sin realizar inferencia alguna en relación a elementos subjetivos, concluyó que no era de aplicación el subtipo atenuado del artículo 368.2º del C.P., sino el tipo general previsto en el párrafo primero de dicho artículo.

La divergencia, pues, radicaba en una cuestión netamente jurídica, como era determinar, a la luz de la jurisprudencia de esta Sala sobre la apreciación de la menor entidad de los hechos, si en el caso concurrían los presupuestos jurisprudencialmente establecidos para la aplicación del subtipo atenuado y entendió que no era así, con lo que estimó el recurso presentado y, a partir del mismo relato fáctico, apreció que concurrían los elementos del tipo previsto en el párrafo primero del artículo 368 del C.P., lo que, como se ha examinado en el fundamento jurídico primero de esta resolución, no presenta tacha alguna. Esto supuso una agravación de la condena, pero no exigió toma alguna de contacto con el material probatorio, por lo que ninguna garantía quedó quebrantada.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.