Auto Penal Nº 1175/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1684/2004 de 16 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 2003/2003, dimanante del Procedimiento Abreviado 321/200 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián, se dictó Sentencia de fecha 2 de abril de 2004 , en la que se condenó a Carlos Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de diecisiete mil ciento sesenta y tres euros con diez céntimos, con arresto sustitutorio de un día por cada cuota de ciento noventa euros que resulte impagada, imponiéndole asimismo la condena al abono de la otra mitad del importe de las costas devengadas con motivo de la tramitación de este procedimiento.

SEGUNDO.- La Sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditados los hechos que a continuación se exponen: a lo largo del mes de octubre de 2.000, funcionarios de la Guardia Civil, adscritos al Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la 513a Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa, iniciaron las oportunas investigaciones, a fin de determinar la implicación en el tráfico de sustancias estupefacientes de los procesados Carlos Daniel y Jose María , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa, así como la implicación de Marcos , fallecido en el curso del procedimiento, más puntualmente en fecha 18 de mayo de 2.003, y con respecto del cual ha sido declarada extinguida su responsabilidad penal, al tener fundadas sospechas de que habitualmente se dedicaban a la mencionada actividad delictiva.

Como consecuencia de esas investigaciones llevadas a cabo, en la mañana del día 24 de octubre de 2.000, funcionarios de la Guardia Civil que hacían el seguimiento de los mencionados detectan la presencia de los dos procesados y del fallecido en el Hotel Aitana de la localidad de Irún, dado que todos ellos, en unión de una cuarta persona contra la que no se dirige este procedimiento, ocupaban habitaciones del referido hotel, y constatan asimismo que, tras concertar varias citas telefónicamente, salen de dicho establecimiento y, ocupando el vehículo marca BMW, matrícula F-....-FWB , propiedad del padre de Marcos , se dirigen hacia San Sebastián por la Autopista A-8, siendo así que en un momento determinado, y ante la eventualidad de que puedan perder su pista, son interceptados en la referida autopista, a la altura de la salida de Pasaia- Rentería, hallándose en el interior del vehículo, y en concreto bajo una cazadora que pertenecía a Jose María , un envoltorio que contenía 297,85 gramos de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, pues se trataba de la sustancia denominada cocaína, con una pureza del 57,16% y un valor de 2.855.700 pesetas, droga la mencionada que los procesados habían adquirido por procedimiento no determinado y a personas desconocidas y que destinaban a ser transferida a terceras personas con ánimo de obtener un beneficio económico.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Carlos Daniel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María Concepción Tejada Marcelino, en base a los siguientes motivos: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se considera infringido el art. 18.3 de la Constitución Española . 2) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se considera infringido el art. 24.2 de la Constitución Española relativo a la presunción de inocencia. 3) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 66.6 del Código Penal . 4) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 20.1 en relación con el art. 21.1 del Código Penal . Alternativamente se alega la inaplicación del art. 21.1 en relación con los arts. 20.1 y 20.2 del Código Penal . 5) Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se menciona el error en la valoración de las pruebas documentales que obran en la causa.

El recurrente, Jose María ha desistido del procedimiento.

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Delgado García.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se considera infringido el art. 18.3 de la Constitución Española . El recurrente considera que se ha infringido el derecho al secreto de las comunicaciones por cuanto los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas carecen de motivación suficiente. Se alude a que las transcripciones de la cintas no fueron adveradas por el Secretario Judicial.

B) La sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2005 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia: "Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. Es decir, que de alguna forma debe constar en la resolución judicial que el Juez ha realizado una valoración de la situación y de los intereses en conflicto. Como ya hemos advertido, es frecuente, aunque no deseable, que la fundamentación fáctica de las resoluciones judiciales en esta materia haya de buscarse en el oficio policial que solicita la intervención telefónica más que en el cuerpo de la propia resolución judicial, que es donde debería aparecer. Ello por sí mismo no da lugar a la nulidad de la resolución, pero hemos de aclarar una vez más que la remisión a la previa solicitud policial no puede extenderse más allá de los meros hechos objetivos que contenga, respecto de los cuales es posible que el Juez nada pueda añadir a lo que expone la Policía, pero nunca puede referirse a la expresión de las razones que, sobre la base de esos datos, puedan justificar la intervención que se solicita, pues ese aspecto valorativo afecta a la comprobación de la proporcionalidad y necesidad de la medida lo cual es competencia del órgano jurisdiccional de manera exclusiva y excluyente."

La sentencia del Tribunal Supremo de 5-2-2004 afirma: "Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de estas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones no constituyen una exigencia legal."

C) Los autos cuestionados acuerdan la intervención telefónica de los sujetos investigados en atención a los oficios policiales. En ellos se precisa los números telefónicos que deben intervenirse y las personas que hacen uso de estos teléfonos. De igual forma se indica el objeto de la intervención como la investigación de hechos delictivos relacionados con el tráfico de drogas. Para ello, se toman en consideración ciertas sospechas e indicios que hacen presumir que los investigados se dedican a este tipo de actividad. Así, los oficios policiales hacen referencia a la utilización de vehículos de alquiler de gran cilindrada, el hecho de que a los investigados no se les ha visto realizar actividad profesional alguna, la presencia de un elevado nivel de vida; frecuentando restaurantes y otros locales públicos selectos, alquilando apartamentos en una zona residencial de Fuenterrabia y Zarautz. Se alude a que los investigados realizan frecuentes viajes, presumiblemente relacionados con el traslado de sustancias estupefacientes. Todos estos datos son suficientes para acordar la intervención telefónica. Cierto es que las resoluciones judiciales que acuerdan las intervenciones no se hace referencia expresa a este tipo de explicaciones, sin embargo, se remiten a las manifestaciones realizadas en los oficios policiales. Por lo tanto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, este defecto no da lugar a la nulidad de la resolución judicial que acuerda la medida, ya que los motivos que se expresan en los oficios policiales son suficientes para acordar las intervenciones telefónicas.

Respecto a las cintas, éstas estuvieron a disposición de las partes, tanto en la instrucción de la causa, como durante las sesiones del juicio oral, sin que se haya alegado ningún defecto procedimental. La parte recurrente no requirió la audición de las cintas, ni cuestionó su veracidad. Es más, la sentencia hace una referencia probatoria complementaria en relación con el contenido de las intervenciones telefónicas. Es decir, el contenido de tales intervenciones no constituye la prueba de cargo esencial sino la presencia de droga en el vehículo en el que iba el recurrente, es lo determinante a efectos probatorios, así como la declaración de los agentes de policía que practicaron la intervención del vehículo y los seguimientos a los acusados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se considera infringido el art. 24.2 de la Constitución Española relativo a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo.

B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS 17-12-2001 ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 11-1-2005 afirma: "la tarea en ese caso se ciñe, exclusivamente, a la comprobación de que el Tribunal "a quo" cumplió debidamente con su obligación de Juzgador en el ámbito de acreditación de los hechos, constatando, de una parte, la existencia efectiva de pruebas de cargo lícitas en su producción y procesalmente válidas en su eficacia, que, de otro lado, se muestren suficientes de cara al enervamiento de esa inocencia que, inicialmente, ha de presumirse a todo ciudadano, así como bastantes también para fundamentar la convicción condenatoria, a la vista de la lógica y razonabilidad de los argumentos que, a este respecto, se contengan en la Resolución objeto de Recurso de Casación."

C) En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente. La condena de Carlos Daniel se determina en atención a los siguientes pruebas e indicios: 1) La declaración de los agentes de policía que realizaron los seguimientos a los acusados, afirmando que los tres imputados desarrollaban sus actividades diarias de forma conjunta, vivían en el mismo domicilio alquilado, ninguno tenía trabajo, los tres acudían a lugares dónde se realizaban intercambios de droga, se desplazaban en los mismos vehículos, hacían los mismos viajes y tenían un mismo nivel de vida, así como, adoptaban ciertas medidas de seguridad. 2) La presencia de la sustancia estupefaciente en el vehículo en el que iba el recurrente. 3) El análisis pericial de esta sustancia que da como resultado ser cocaína con un peso de 297,85 gr. con una pureza de 57,16%.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para atribuir la intervención del recurrente en el traslado de la sustancia estupefaciente. Por lo tanto, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente por cuanto los indicios apreciados por el Tribunal son racionalmente suficientes para atribuir su participación en los hechos probados y afirmar que el acusado conocía que en el vehículo se estaba transportando sustancia estupefaciente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 66.6 del Código Penal . Afirma el recurrente que la pena impuesta tenía que haber sido en su límite mínimo y no en su mitad superior.

B) Como señala la Jurisprudencia de esta Sala, Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003 , el artículo 66.1º del Código Penal - artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003 - ha concretado el mandato constitucional general contenido en el art. 120.3 de la Constitución Española , imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso.

C) La pena que dispone el art. 368 del Código Penal para el caso de sustancias que causan grave daño a la salud comprende entre los tres y los nueve años de prisión. Al recurrente se le impone la pena de prisión de cuatro años y la correspondiente multa. Por lo tanto, la pena no supera el límite inferior. El Tribunal justifica su imposición en atención a las circunstancias personales, que le movían a vender la sustancia estupefaciente con un exclusivo fin económico. A ello se puede añadir que la cantidad de droga es lo suficientemente importante y determina la gravedad de los hechos imputados. Por consiguiente, la pena impuesta está dentro de los presupuestos legales exigidos en el art. 66.6º del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 20.1 en relación con el art. 21.1 del Código Penal . Alternativamente se alega la inaplicación del art. 21.1 en relación con los arts. 20.1 y 20.2 del Código Penal .

B) El presente motivo se refiere al recurrente desistido, Jose María , por lo que no procede su análisis.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. QUINTO.- A) Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se menciona el error en la valoración de las pruebas documentales que obran en la causa. Se alude a que los distintos documentos obrantes en la causa evidencian que Jose María padece un trastorno mental.

B) El presente motivo se refiere al recurrente desistido, Jose María , por lo que no procede su análisis.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.