Auto Penal Nº 1179/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1943/2017 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.179/2018

Fecha del auto: 04/10/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1943/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AMO/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1943/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1179/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 4 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 23 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 36/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 37/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Ibiza, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Condenamos a Cristobal, Diego y a Domingo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de prisión de 3 años y multa de seiscientos euros (600 euros), estableciendo en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses; a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad.

Condenamos a Efrain como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal y la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8°, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses y multa de seiscientos euros (600 euros), estableciendo en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses; a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad.

Condenamos a los acusados al pago, cada uno de ellos, de un cuarto de las costas de la presente causa'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia Cristobal bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Cezón Barahona, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por su parte, contra la referida sentencia Domingo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José María Torrejón Sanpedro, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 párrafo primero del Código Penal e inaplicación del párrafo segundo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De igual modo, contra la referida sentencia Diego bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ángel Francisco Codosero Rodríguez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 párrafo primero del Código Penal en relación con los artículos 27 y 28 del mismo cuerpo legal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de ley por inaplicación de los artículos 20.2 en relación con el 21.1 o, en su defecto, 21.2, todos ellos, del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Finalmente, contra la referida sentencia Efrain, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Uroz Moreno, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Quebrantamiento de forma por no expresar de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideren probados, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 párrafo primero del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a aquellos motivos que se encuentran fundados en semejantes o idénticos argumentos.

PRIMERO.-A) El recurrente Cristobal, en el tercer motivo de su recurso, denuncia la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia le condenó pese a la inexistencia de prueba de cargo contra él y, en particular, en la medida en que el fallo condenatorio se fundó, de un lado, en la declaración del agente actuante que 'supuestamente' le vio entregar algo a una tercera persona ( Iván) pese a que el referido agente reconoció en el plenario que vio la entrega desde una distancia de 50 metros y con prismáticos; y, de otro lado, en la declaración prestada como prueba preconstituida por el testigo Iván quien no afirmó que él fuese quien le vendió la sustancia estupefaciente (en concreto, sostiene que el referido testigo afirmó en la señalada declaración que 'no quiere sonar racista, pero todos se le parecen. Si lo viera por la calle no le reconocería').

Por su parte, el recurrente Diego, en el motivo primero de su recurso denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 párrafo primero del Código Penal en relación con los artículos 27 y 28 del mismo cuerpo legal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia le condenó sin prueba de cargo bastante al efecto y con base en meras conjeturas pues no se practicó en el acto del plenario prueba alguna acreditativa de que hubiese intervenido en ningún acto que promoviese, favoreciese o facilitase el consumo de sustancias estupefacientes ni que estuviese en posesión de tales sustancias.

Y, en el tercer motivo de recurso, denuncia la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Reitera que el Tribunal de instancia le condenó pese a que la prueba vertida en el acto del plenario fue insuficiente a tal efecto.

Por último, el recurrente Efrain, en el motivo primero de su recurso, denuncia la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene, asimismo, que el Tribunal de instancia le condenó pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante al efecto. En este sentido, afirma que las declaraciones del testigo Iván y de los agentes actuantes no fueron 'coherentes y sólidas'.

Finalmente, ofrece una tesis exculpatoria del hallazgo de las sustancias estupefacientes intervenidas por los agentes actuantes fundada en que las mismas 'perfectamente podían haber sido colocadas por los propios agentes que habían montado el dispositivo'.

Y, en el motivo segundo de su recurso, denuncia el quebrantamiento de forma por no expresar de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideren probados, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el relato de hechos probados de la sentencia afirma que participó en la venta de la droga al testigo Iván cuando en realidad y de conformidad con la prueba vertida en el acto del plenario, esa venta la realizó de forma exclusiva el acusado Cristobal y no quedó acreditada la existencia del acuerdo de voluntades para la comisión del delito entre él y el resto de acusados.

Daremos respuesta conjunta a todos los motivos expuestos ya que, como puede advertirse, pese a los diversos cauces casacionales invocados por los recurrentes, en realidad denuncian la infracción de sus respectivos derechos a la presunción de inocencia.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba' ( SSTS 25/2008 y 128/2008, STS 448/2011, de 19 de mayo; 741/2015, de 10 de noviembre).

C) El relato de hechos probados de la sentencia afirma, en síntesis, que sobre las 4:30 horas del día 20 de septiembre de 2010, en la terraza del establecimiento Venecia sito en San Antonio (Mallorca), Domingo, Cristobal, Diego y Efrain junto con otra persona no enjuiciada en este procedimiento, puestos de común acuerdo y con distribución de funciones, unos de vigilancia y otros de entrega, realizaron la venta de 2 pastillas de color verde de MDMA con un peso de 0,492 g. y una riqueza de 44,4% a Iván.

Los acusados estaban en posesión de 5 bolsas con sustancia vegetal seca de 4,461 gramos de cannabis sativa tipo hierba con una riqueza del 8,3%, 5 bolsas con sustancia vegetal seca de 3,864 gramos de cannabis sativa tipo hierba con una riqueza de 4,5% y 2 pastillas de color verde de MDMA con un peso de 0,461 gramos y una riqueza de 42,7% que tenían para destinar a la venta a terceros.

El valor de toda la sustancia intervenida ascendía a 80,25 euros.

Durante la tramitación del procedimiento, la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a los acusados.

El relato de hechos probados de la sentencia afirma, por último, que Efrain, al tiempo de los hechos, había sido condenado ejecutoriamente por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud en sentencia firme el 21 de agosto de 2009, habiendo sido la pena impuesta suspendida por plazo de 3 años y notificada la suspensión en esa misma fecha.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes, que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y que el Tribunal a quola valoró en sentencia (con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) de forma lógica y racional lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos descritos en el factumde la sentencia.

En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración la siguiente prueba de cargo:

- Las declaraciones plenarias de los agentes actuantes quienes, en primer lugar, convinieron que establecieron un dispositivo para la prevención del tráfico de estupefacientes ante las sospechas de que los acusados pudiesen estar realizando actos de venta de tales sustancias (dado que numerosos comerciantes les advirtieron de que ello podía estar sucediendo). Y, en segundo lugar, explicaron de forma individual su distinta intervención en los hechos.

En concreto, el agente de la Policía Local de San Antonio con número de identificación personal NUM000 afirmó que realizó las funciones de vigilancia (durante, aproximadamente, una hora, desde la terraza de un edificio, a una distancia de unos 50 metros y con prismáticos) y observó a los acusados en un corro alrededor de una mesa cercana al local Venecia.

Afirmó que llevaba una radio e iba transmitiendo la información a los demás agentes del dispositivo, descubriendo posiciones y compradores y luego daba las indicaciones al resto del dispositivo. En concreto, afirmó que los intercambios que quedaron reflejados en el atestado los vio de forma clara y, en particular, la venta que realizaron al testigo Iván ya que observó cómo este entregó un billete al recurrente Cristobal a cambio de algo.

Afirmó que durante su vigilancia vio un primer intercambio en el que decidió no actuar a fin de observar la posible realización de otras posibles transacciones y no alertar a los acusados. Asimismo, declaró que, después y gracias a las características que transmitió a los demás agentes, interceptaron a dos supuestos compradores, el primero de los cuales ( Victoriano) les dijo que uno de los acusados le había ofrecido drogas y el segundo ( Iván) fue la persona a quien ocuparon las dos pastillas.

Afirmó que, a consecuencia de lo observado y la efectiva ocupación de la droga en poder de Iván decidieron intervenir e identificar a los acusados. Declaró, asimismo, que, en ese momento, también hallaron las sustancias descritas en el relato de hechos probados de la sentencia (bien en las inmediaciones -en unas papeleras-; bien debajo de la mesa; bien, por último, en los bolsillos de uno de los acusados).

Finalmente, el Tribunal de instancia destacó que el testigo afirmó en el plenario que los acusados actuaban de forma concertada ya que, desde su posición, puso observar que todos ellos se encontraban en actitud vigilante, hablaban entre ellos, se intercambiaban billetes (de modo que cuando recibían dinero después de un intercambio se lo repartían) y contactaban de forma alternativa con los posibles compradores (en concretó afirmó que 'unas veces contactaban unos y otras veces lo hacían otros').

Asimismo, el Tribunal de instancia destacó la declaración del agente con número de identificación personal NUM001 quien afirmó que su compañero les avisó del 'pase' de droga, les facilitó los datos de la persona que acababa de comprarla ( Iván), le interceptaron y le hicieron un cacheo encontrando dos pastillas de éxtasis. Afirmó asimismo que el comprador, en ese momento, le manifestó que las acababa de comprar a un señor 'de color' y le dio el dato del lugar donde las había comprado (cerca del Paseo de las Fuentes, al lado del Bar Venecia) y los datos de vestimenta de la persona que se lo vendió.

Por su parte, el agente con número NUM002 afirmó, tal y como destacó el Tribunal de instancia en sentencia, que formaba parte del dispositivo policial referido junto con el agente NUM003 en la parada de taxis para ver si venía algún comprador e interceptarlo y que el oficial NUM000 era quien les facilitaba los datos. Expresó que recordaba que interceptaron a un supuesto comprador ( Victoriano), quien les dijo que había hablado con los acusados y que le habían ofrecido droga pero que no había querido comprar. Asimismo, afirmó que participó en la identificación de los acusados.

Finalmente, el agente NUM003 ratificó lo expresado por el agente NUM002 y explicó que, después, fueron donde estaban sentados los acusados y revisó las papeleras cercanas a ellos y dentro de una cajetilla de tabaco encontró 'maría'.

- En segundo lugar, el Tribunal de instancia destacó como prueba de cargo la declaración prestada por Iván en sede de instrucción como prueba preconstituida (que fue introducida en el acto del plenario por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) en la que afirmó, entre otras circunstancias, que los acusados le hicieron gestos para que se acercara y que uno de ellos le dijo '¿quieres estas pastillas?' (que sacó de su bolsillo) y él dijo que sí. Asimismo, afirmó que en el momento que la persona le entregó las pastillas había más personas que estaban sentados, pero no intervinieron, si bien, estaban en actitud vigilante.

- En tercer lugar, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo el informe de análisis de la sustancia ocupada demostrativo de la clase, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas, en los términos referidos en el factumde la sentencia (folios 161 a 166 de las actuaciones).

- Y, por último, la Sala a quotomó en consideración las declaraciones plenarias de los acusados en algunos aspectos y, en concreto, en la medida en que todos ellos reconocieron conocerse y haber estado en el lugar de los hechos al tiempo en que estos tuvieron lugar.

Conviene destacar en este momento, que el Tribunal de instancia, de conformidad con la prueba antes expuesta, justificó de forma racional que todos los recurrentes actuaron de forma conjunta y concertada en la ejecución del delito y, en particular, de conformidad (i) con la declaración plenaria del agente actuante número NUM000 quien afirmó que observó, como hemos dicho, que todos los acusados realizaban funciones de vigilancia, se dirigían de forma indistinta a terceras personas y se repartían e intercambiaban dinero; (ii) con la declaración del testigo Iván, quien identificó a la persona que en efecto le vendió dos pastillas ( Cristobal) y, asimismo, afirmó que todos los demás acusados actuaban de forma vigilante; (iii) y, finalmente, del hecho de que las sustancias intervenidas lo fueron en las inmediaciones de los acusados (ya en una papelera cercana, ya debajo de la mesa a la que estaban sentados o rodeaban).

De conformidad con lo expuesto, no es dable el reproche formulado por los recurrentes por cuanto el Tribunal de instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, y concluyó que los acusados realizaron los hechos por la que fueron condenados, de forma concertada, en los términos descritos en el factumde la sentencia sin que tal consideración pueda ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, como hemos dicho reiteradamente, 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' (STS de 28-1- 2001 y STS 33/2016, de 19 de enero).

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente Cristobal denuncia, en el motivo primero de su recurso, infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que durante la instrucción se vulneraron los artículos 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, en primer lugar, en el auto por que el se acordó tomar la declaración del testigo Iván como prueba preconstituida (en fecha 21 de septiembre de 2010) no se especificó la razón de tal decisión; y, en segundo lugar, ya que a esa declaración no fue llamado ni él mismo, ni el abogado por él designado.

Reclama, por ello, la nulidad de la referida prueba y, por tanto, de su introducción en el acto del plenario de conformidad con lo prevenido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

B) Hemos dicho en la STS 96/2009, de 10 de marzo, el art. 448 de la LECrim (que en efecto contiene la exigencia de la presencia del inculpado en la prueba preconstituida) pertenece al procedimiento ordinario. La norma específica de aplicación en el presente caso es la del art. 777 de la LECr. por tratarse, en el momento de practicarse la exploración, de un Procedimiento Abreviado. El art. 777 exige que en la prueba practicada en la fase instructora el Juez asegure 'en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes', pero no establece para ello la necesidad de presencia del imputado. En todo caso la doctrina de esta Sala no estima que sea la ausencia del imputado invalidante de la prueba cuando estando presente su letrado tiene éste la oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia. Por su parte la Sentencia de 16 de enero de 2008 declara que 'no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción. No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la LECrim que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'.

Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre: así la Sentencia 263/1998 de 5 de octubre, con relación al art. 448 declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado. En definitiva, en este caso la prueba preconstituida se hizo a presencia del Juez de Instrucción, asistido del Secretario Judicial, y con la presencia del Ministerio Fiscal y del letrado del imputado, en la fase instructora del procedimiento abreviado, quedando por ello cumplida la exigencia del principio de contradicción establecida por el art. 772.2 de la LECrim'.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, por cuanto la introducción el plenario de la referida declaración como prueba preconstituida fue propuesta no solo por parte del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, sino por las defensas de los acusados en sus respectivos escritos de defensa (y, por ello, del recurrente -folios 224 y 225-); fue admitida por el Tribunal de instancia en el auto de admisión de pruebas; y, por último, fue introducida en el acto del plenario a instancia del Ministerio Fiscal por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin que (visionada el acta videograbada del plenario) se advierta que las defensas de los acusados (tampoco la del recurrente) realizasen objeción alguna, y ello pese a que el Tribunal de instancia les dio traslado de tal propuesta a fin de que alegasen lo que estimasen procedente al respecto.

En segundo lugar, tampoco asiste la razón al recurrente ya que el Juzgado de instrucción acordó conforme a Derecho que la declaración testifical de Iván fuese practicada como prueba preconstituida en el mencionado auto de fecha 21 de septiembre de 2010 donde consta, de un lado, que la misma se presta como prueba preconstituida en el marco del procedimiento abreviado (lo que solo puede tener lugar de conformidad con lo dispuesto en al artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por las razones expresadas en ese precepto); y, de otro lado, por cuanto se constata que a tal declaración asistió el abogado de oficio inicialmente designado al recurrente, Sra. Diana (y ello, sin perjuicio, de que con posterioridad y ese mismo día, el acusado designase a otro letrado de su confianza, como se advierte que sucedió -folio 79 y 80 de las actuaciones, quien le asistió a su declaración en condición de investigado -Sra. Erica-).

Y, finalmente y en todo caso, debe denegarse la razón al recurrente ya que, aun cuando la prueba cuestionada fuese declarada nula, la restante prueba vertida en el acto del plenario y valorada a por el Tribunal de instancia como prueba de cargo (cuya suficiencia y racional valoración hemos declarado en el Razonamiento Jurídico Primero de esta resolución) sería bastante a fin de dictar el fallo condenatorio ya que, como hemos dicho de forma reiterada, 'en los supuestos de transacciones de sustancias estupefacientes no es imprescindible la declaración del comprador cuando se dispone de la testifical del agente de policía que presenció los hechos y declaró acerca de las sustancias ocupadas al acusado' ( STS 501/2011, de 2 de junio) como sucede en el caso que nos ocupa.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) El recurrente Cristobal, en el segundo motivo de recurso, denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 CP, al amparo del artículo 849.1 del Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Afirma que el Tribunal de instancia debió haber aplicado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada dado que desde la fecha de comisión de los hechos (20 de septiembre de 2010) hasta su enjuiciamiento (23 de mayo de 2017) transcurrieron 7 años.

Por su parte, el recurrente Domingo, en el motivo segundo de su recurso, denuncia la infracción de ley por indebida del artículo 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Afirma que el Tribunal de instancia debió aplicar la referida circunstancia atenuante en atención a la total duración del procedimiento (7 años) sin que ninguna paralización pueda ser atribuida a él.

Y, en el motivo primero de su recurso, denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 párrafo primero del Código Penal e inaplicación del párrafo segundo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Afirma que el Tribunal de instancia debió haber aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal en atención a la escasa importancia de los hechos cometidos y, en concreto, en atención a las pequeñas cantidades de droga ocupadas. En este sentido afirma que más que sancionarles por un delito contra la salud pública, el Tribunal de instancia debió haber sancionado los hechos como un 'delito de estafa, pues prácticamente lo que vendían no producía ningún efecto al ser de tan poca riqueza, además de que el cannabis sativaes una sustancia que no produce grave daño a la salud'.

Asimismo, el recurrente Efrain, en el motivo tercero de su recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 párrafo primero del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que en la conducta que realizó no concurrieron los elementos propios del delito por el que fue condenado, en particular, en la medida en que no realizó transacción alguna.

Finalmente, el recurrente Diego, en el motivo segundo de su recurso, denuncia infracción de ley por inaplicación de los artículos 20.2 en relación con el 21.1 o, en su defecto, 21.2, todos ellos, del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia debió haber aplicado alguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal expuestas ya que era consumidor habitual de drogas tóxicas (tal y como se expresa en el informe médico forense y en el informe emitido por el Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología -folios 74 y 148 y 149, respectivamente-). Afirma que, que el Tribunal de instancia reconoció en sentencia que no se acreditó en modo alguno que se dedicase a la venta ambulante, lo que le lleva a concluir que 'la venta de drogas era su único medio de vida' luego, 'si era consumidor habitual de drogas y la venta de drogas era su único medio de vida, necesariamente vendía drogas para financiar su adicción a las mismas'.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) Las alegaciones deben inadmitirse.

En primer lugar, daremos respuesta a las denuncias formuladas por los recurrentes Domingo y Efrain de indebida aplicación del artículo 368 párrafo primero del Código Penal y, en su caso, inaplicación del párrafo segundo del mismo precepto (caso de Domingo).

El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho los hechos por los que los acusados fueron condenados en el tipo del artículo 368 párrafo primero al concurrir la totalidad de los elementos propios del referido delito y, en concreto, en la medida en que los acusados realizaron conductas de favorecimiento del consumo de drogas tóxicas (la venta de dos pastillas de MDMA, así como la posesión de otras drogas intervenidas) ofreciendo y llegando a vender distintas sustancias estupefacientes (tanto las referidas pastillas de MDMA - sustancia que causa grave daño a la salud- como cannabis sativa) de forma conjunta y concertada (en la medida en que todos ellos realizaban actos de vigilancia y ofrecimiento de tales drogas de forma indistinta) y con pleno conocimiento de la nocividad de tales sustancias (deducida del propio comportamiento de los recurrentes y, en concreto, de la forma clandestina en que se realizó la transacción y en la forma en que estaban ocultas las sustancias ocupadas).

Asimismo, debe afirmarse que tampoco asiste la razón al recurrente Domingo en su denuncia de inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

El Tribunal de instancia justificó conforme a Derecho la inaplicación del referido tipo privilegiado en atención a la gravedad objetiva de los hechos enjuiciados derivada (i) de la actuación conjunta y concertada de todos los acusados (lo que implicaba una relativa coordinación y reparto de funciones) y (ii) la variedad de sustancias intervenidas entre las que se incluyen las pastillas de MDMA (sustancias que causan grave daño a la salud).

De conformidad con lo expuesto, no es dable el reproche del recurrente al no concurrir los requisitos cumulativos exigidos por la Ley para la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal y, en concreto, al no poder ser calificada la conducta desplegada por él (junto con el resto de acusados) de 'escasa entidad'. A tal efecto, debe recordarse que 'hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado' ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

A continuación, daremos repuesta a la denuncia del recurrente Diego de inaplicación de los artículos 20.2 en relación con el 21.1 o, en su defecto, 21.2, todos ellos, del Código Penal.

Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del Código Penal.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

En el caso concreto, el Tribunal de instancia destacó en sentencia que no se practicó en el acto del plenario prueba alguna acreditativa de la eventual adicción a sustancias estupefacientes del recurrente, ya que, aunque constan los informes referidos por este en su recurso, los mismos no fueron suficientes a fin de justificar que la adicción referida fuese grave y que el recurrente estuviese afectado por la misma al tiempo de los hechos.

En definitiva, el Tribunal de instancia inaplicó conforme a Derecho las circunstancias atenuantes reclamadas con fundamento en la ausencia de prueba bastante acreditativa de que, en el momento de los hechos, el recurrente hubiese sufrido una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas por causa del consumo o adicción a las drogas.

Asimismo, debe recordarse, que 'es doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes' ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

Finalmente, daremos respuesta a la denuncia de los recurrentes Cristobal y Domingo de indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

Hemos dicho que 'la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP), para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas' ( STS 1883/2016, de 6 de abril).

Asimismo, esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero).

En el caso concreto, el Tribunal de instancia después de examinar las actuaciones, afirmó que se produjeron diversas interrupciones no atribuibles a los recurrentes y, por ende, justificativas de la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, en atención a la escasa complejidad de la causa y a la duración completa del procedimiento.

En concreto, el Tribunal de instancia destacó que las actuaciones se iniciaron mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2010, formulándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal en fecha 26 de julio de 2011, con fecha de entrada en el Juzgado de 1 de agosto de 2011, no se procedió a la apertura del juicio oral hasta nueve meses después, en concreto hasta el 28 de mayo de 2012. No obstante, también destacó que no fue hasta el 25 de febrero de 2014 (prácticamente dos años después) cuando la defensa de Cristobal presentó su escrito de defensa y no fue hasta el día 27 de mayo de 2014 cuando fue presentado el escrito de defensa la representación de los acusados Efrain, Diego y Domingo. Asimismo, debe advertirse que, durante la tramitación del procedimiento se evidencia la renuncia a defender a parte de los acusados por parte del abogado inicialmente designado por estos, lo que conllevó la necesidad de designación de nuevo letrado de oficio y de dar traslado de las actuaciones a los mismos a fin de formular los correspondientes escritos de defensa.

De conformidad con la relación de los hitos procesales referidos, debe afirmarse que el Tribunal de instancia procedió conforme a Derecho al aplicar la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, de un lado, en la medida en que parte del tiempo de paralización del procedimiento no fue atribuible a un irregular funcionamiento de la Administración de Justicia, sino, a la necesidad de designar abogado a distintos acusados ante la renuncia de la letrada que con anterioridad les representaba a fin de asegurar el correcto ejercicio del derecho de defensa. Y, de otro lado, ya que, aun cuando las mismas se produjeron en los términos expuestos, no alcanzaron una 'superior intensidad' justificativa de su consideración como muy cualificada, en atención a las concretas circunstancias del caso.

Por cuanto se ha expuesto en los párrafos precedentes, procede la inadmisión de los motivos, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.