Auto Penal Nº 1180/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2591/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.180/2018

Fecha del auto: 13/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2591/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2591/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1180/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), en el Rollo de Sala número 61/2014, dimanante de las Diligencias Previas 2862/2007, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Sabadell, se dictó sentencia, de fecha 23 de junio de 2017, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Porfirio de la totalidad de los cargos que le venían siendo imputados en la presente causa (...) y levantamiento de las medidas cautelares si las hubiere, declarando de oficio las costas de este juicio'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por la mercantil CONSTRUMAX, S.L. y por Rodolfo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Luis García Guardia, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de ley por inaplicación de los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a Porfirio, quien, bajo la representación procesal ejercida por el Procurador de los Tribunales Don Domingo José Collado Molinero, asimismo formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

Con carácter previo anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a los distintos motivos ya que, pese a haber sido formulados por diferentes cauces casacionales, se fundan en semejantes o idénticos argumentos.

ÚNICO.-A) La parte recurrente, en el motivo primero de recurso, denuncia la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que la prueba practicada en el acto del plenario demuestra que en los hechos por los que fue enjuiciado el acusado concurrieron todos los elementos propios del delito de estafa.

Y, en el segundo motivo de recurso, denuncia el error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia valoró de forma errónea los documentos en los que se plasmaron las falsedades por las que el acusado fue enjuiciado. Afirma que 'no resulta asumible que la ilicitud (de la conducta del acusado) quede excluida por el mero hecho de no utilizarse los documentos falsos'.

La redacción de los motivos expuestos evidencia que, pese a las distintas vías casacionales referidas, el recurrente denuncia la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la errónea valoración de la prueba demostrativa de la existencia de los delitos de estafa y de falsedad por los que el acusado fue enjuiciado.

B) Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

C) Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis, que el acusado Porfirio, actuando como administrador y representante de la sociedad FINQUES MÁRQUEZ JURADO, S.R.L.L., el día 8 de septiembre de 2005, firmó en la localidad de Sabadell contrato privado de compraventa con la mercantil CONSTRUMAX OBRAS, S.L., representada por su administrador Rodolfo, por el cual aquella vendía a esta tres fincas urbanas sitas en la referida localidad de Sabadell. Todas ellas se declaraban libres de cargas excepto la última que se declaraba como arrendada a Luis María por contrato de duración indefinida.

En el contrato se especificó que las fincas pertenecían al vendedor en virtud de los contratos de compraventa celebrados en fechas 7 y 14 de julio de 2005 con quienes aparecían como titulares registrales en ese momento, estando pendiente la inscripción en el Registro de la propiedad de tales adquisiciones.

El precio de la compraventa en conjunto de las tres fincas se fijó en 1.839.097 euros, así como la entrega y adjudicación a modo de permuta de una vivienda y plaza de garaje a Juan Ignacio, cotitular registral junto con sus tres hermanos de una de las fincas mencionadas. En ese momento, se procedió al pago en metálico de 270.455,45 euros y 43.272,87 euros (correspondientes al IVA devengado) mediante la entrega de dos pagarés, haciendo el acusado suyo el importe de los mismos.

La parte compradora se comprometió a abonar el resto del precio en el momento del otorgamiento de la escritura pública ante notario y, para la entrega y adjudicación de la vivienda y garaje de la nueva construcción antes mencionados, se fijó un plazo máximo de 36 meses (previsto para la construcción) más un plazo de 30 días, con una cláusula penal indemnizatoria de 150 euros diarios en caso de incumplimiento del mismo.

Como condición resolutoria se estableció tanto la no concurrencia de la parte compradora al otorgamiento de escritura pública en la fecha pactada (que sin embargo no se especifica en el contrato), como la falta de abono del precio restante.

Con fecha 14 de diciembre de 2005 el acusado acordó y firmó un contrato de arrendamiento sobre la vivienda y plaza de garaje en el que aparecía como arrendador Adolfo y como arrendatario Rodolfo en nombre y representación de la mercantil CONSTRUMAX OBRAS, S.L., si bien no consta que este ( Rodolfo) autorizara al acusado para intervenir en su nombre. El acusado (a pesar de no aparecer en el contrato) utilizó la rúbrica que habitualmente usa en sus relaciones personales y comerciales. Dicho contrato tenía como finalidad el realojamiento del inquilino de la finca antes mencionada a fin de que la misma quedara libre de cargas. El contrato de arrendamiento se redactó en papel con membrete de la Cámara de la Propiedad Urbana de Sabadell y Comarca y la fianza se depositó en el INCASOL.

Las rentas fueron abonadas por el acusado hasta que se celebró contrato de cesión de tal arrendamiento el 31 de enero de 2007 a favor de la mercantil VARADIA, S.L. en el que figuraba como cedente de la posición de arrendatario Rodolfo en nombre y representación de la mercantil CONSTRUMAX OBRAS, S.L. y que firmó el acusado de la misma forma en la que lo hizo en el primero, sin que conste tampoco que contara con la autorización de Rodolfo.

En fecha 31 de julio de 2006 el acusado dirigió por conducto notarial a CONSTRUMAX OBRAS, S.L., a la atención de Rodolfo, una carta certificada con acuse de recibo por la que le convocaba para el día 14 de septiembre de 2006 a las 10:30 horas en una notaría de Sabadell para elevar a escritura pública el contrato de compraventa al que nos hemos referido en el primero de estos hechos probados.

En esa fecha compareció el acusado en la notaría y se levantó acta en la que se hacía constar la incomparecencia de CONSTRUMAX OBRAS, S.L., y con la misma fecha se remitió por vía notarial nuevo requerimiento en el que consideraba resuelto el contrato de compraventa en virtud de lo previsto en el pacto quinto del mismo, si bien se le ofrecía al comprador una 'última oportunidad' de rehabilitar el contrato convocándole en la misma notaría para el día 22 de septiembre de 2006 a las 13:00 horas, fecha en la que tampoco compareció.

Ambas partes se cruzaron además diversos requerimientos y burofaxes defendiendo sus posturas respecto de la situación del contrato y la aplicación de la cláusula resolutoria, el contenido de las obligaciones de las partes y el tiempo y forma de su elevación a escritura pública.

En escritura pública de fecha 21 de diciembre de 2006 el acusado, actuando como representante de FINQUES MÁRQUEZ JURADO, S.R.L.L. vendió las tres fincas (ya agrupadas en una sola) a la mercantil VARADIA, S.L. por un precio de 1.798.000 euros, de los que se abonaron 168.000 euros mediante cheque bancario y el resto mediante la subrogación en la hipoteca que las gravaba de 1.630.000 euros.

El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que CONSTRUMAX OBRAS, S.L. interpuso en fecha 2 de julio de 2009 demanda de juicio ordinario contra FINQUES MÁRQUEZ JURADO, S.R.L.L. en la que se solicitaba la resolución del contrato de compraventa de 8 de septiembre de 2005 y la devolución duplicada de la cantidad entregada al vendedor, lo que suponía una reclamación de 628.271,56 euros, dictándose, en fecha 17 de marzo de 2011, sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sabadell en cuyo fallo se estimaba parcialmente la demanda, declarando resuelto el contrato y condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 314.543,24 euros más los intereses legales, sin efectuar especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, desestimando así la pretensión actora de que tal cantidad tuviera la condición de arras penitenciales.

Las alegaciones deben inadmitirse.

No tiene razón la parte recurrente en su denuncia de infracción del derecho la tutela judicial efectiva ya que el Tribunal de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, sin que se advierta la errónea valoración de la prueba que se denuncia y, por tanto, sin que haya existido infracción alguna del derecho a su tutela judicial efectiva.

En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario fue insuficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado e incapaz de doblegar el principio in dubio pro reo.

En concreto, el Tribunal de instancia declaró que los hechos contenidos por los que fue enjuiciado el acusado no eran constitutivos del delito de estafa ya que la prueba practicada en el acto del plenario no fue bastante para acreditar la concurrencia del elemento del engaño propio del referido delito.

En este sentido afirmó la falta de concurrencia del referido elemento después de valorar racionalmente las declaraciones plenarias del acusado y del querellante (quienes mantuvieron versiones contrapuestas) y especialmente los diferentes documentos unidos a las actuaciones ya que estos (así lo afirmó el Tribunal de instancia) acreditan que el acusado, lejos de perseguir desde un inicio obtener un beneficio patrimonial ilícito, procuró cumplir con sus obligaciones al requerir formalmente a la mercantil CONSTRUMAX OBRAS S.L. para que se personase en la notaría y, así, poder elevar a público el contrato de compraventa y advertir que de no presentarse, el contrato sería resuelto al incurrir en la cláusula resolutoria prevista en el contrato privado de compraventa. Asimismo, el Tribunal de instancia justificó la inexistencia del referido elemento del engaño en el hecho de que la propia recurrente sostuvo judicialmente que los hechos que nos ocupan eran constitutivos de un mero incumplimiento contractual de naturaleza civil y, a tal efecto, ejerció acciones civiles ante los Tribunales de esa jurisdicción.

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que la Sala a quodictó sentencia absolutoria a favor del acusado conforme a Derecho en atención a la ausencia de prueba de cargo bastante acreditativa de que la concurrencia del elemento del engaño propia del delito de estafa por el que aquel fue enjuiciado.

Y, en segundo lugar y respecto del delito de falsedad por el que también fue enjuiciado el acusado ( artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º, ambos del Código Penal), el Tribunal de instancia afirmó que su conducta tampoco era punible al no concurrir la totalidad de los requisitos exigidos por la ley a tal efecto y, en concreto, en la medida que el objeto sobre el que recayeron las falsedades atribuidas al acusado no tenía la consideración de documento oficial, público o mercantil, sino de meros documentos privados.

En este punto, conviene recordar que, aunque a la falsificación por particular de documentos privados es punible conforme al artículo 395 del Código Penal, en el caso concreto, la conducta del recurrente tampoco puede ser subsumida en tal precepto (circunstancia que parece pretender el recurrente al afirmar que 'no resulta asumible que la ilicitud -de la conducta- quede excluida por el mero hecho de no utilizarse los documentos falsos'), al no haberse ejercido la acusación por tal delito y, por tanto, al no haberse practicado prueba en el acto del plenario acreditativa de la concurrencia del tipo subjetivo del mismo, es decir, al no haberse practicado prueba alguna de que demostrativa de que la falsificación se hubiese realizado 'para perjudicar a otro'.

Por último, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras); y, por otro lado, que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.