Auto Penal Nº 1180/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1328/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO HRN
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0182470
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1328/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid
Diligencias previas 1071/2018
Apelante: D./Dña. Carmela
Procurador D./Dña. ANA MARÍA APARICIO ALFARO
Letrado D./Dña. IGNACIO JOAQUÍN APARICIO CAROL
Apelado: D./Dña. Torcuato y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. EMILIO MURCIA QUINTANA
Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:
Dª TERESA ARCONADA VIGUERA (PRESIDENTE)
Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PONENTE)
D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS
AUTO Nº 1180 /2019
En Madrid, a 17 de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1/2/19 se dictó auto en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid en las diligencias previas de procedimiento abreviado nº 1071/18, en el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra el mencionado auto por la representación procesal de Carmela y admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Torcuato y remitiéndose las actuaciones a este Tribunal.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dña. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Fundamentos

Primero: La Procuradora doña Ana María Aparicio Alfaro, actuando en nombre y representación de Carmela , formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 11 de Madrid en las diligencias previas número 1071/2018 con fecha 1 de febrero de 2019.

Alegaba en su recurso que el auto recurrido valoraba erróneamente las pruebas aportadas por la recurrente, al proceder al archivo provisional de la causa, sin tomar en consideración la gravedad de las expresiones vertidas en la transcripción de la grabación, admitiendo como ciertas las falsas alegaciones y explicaciones del denunciado, carentes de soporte probatorio, sin que siquiera se reprodujeran las grabaciones, con vulneración del derecho de defensa.

Consideraba que de las grabaciones se deducía un tono amenazador del denunciado, estremecedor para cualquier oyente, insultando y amenazando gravemente a su ex pareja, llamándola 'basura' y 'mala persona' y diciéndole que había que quitar de en medio a su madre.

Asimismo, alegaba quebrantamiento de aplicación de la ley penal, pues el conflicto familiar existente sobre las visitas del hijo de la pareja no puede servir de excusa o justificación de las amenazas vertidas, constituyendo los hechos un delito leve de injurias y un delito de amenazas, por todo lo cual solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado.

Segundo: El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero: El Letrado don Emilio Murcia Quintana, actuando en nombre y representación de Torcuato , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto: Por auto de fecha 19 de marzo de 2019 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto dictado con fecha 1 de febrero de 2019 .

Quinto: El recurso no puede prosperar.

Como ha señalado con reiteración la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el auto de archivo de las diligencias previas no es obligado un pormenorizado análisis de los elementos del tipo por el que la querella o denuncia fue interpuesta, pues basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, por un lado, el fundamento de la decisión adoptada, y de permitir, por otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, aunque dicho objetivo se cumpla por remisión a anteriores resoluciones.

Como indican las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23/04/1990 y 14/01/1991 , el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable. La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la resolución.

Como señalan las SSTC 01/1996 y 89/1997 , la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses.

Dentro de las funciones que nuestro ordenamiento procesal penal otorga al Instructor se encuentra la de servir de control a las pretensiones que por las partes acusadoras se llevan a cabo dentro de la actividad investigadora y, cuando no resulta acreditado el carácter delictivo de los mismos, deberá dictar la resolución que ponga fin a las actuaciones ( art. 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pues el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del Órgano Judicial en la fase instructora que le ponga término anticipadamente siempre que dicho órgano entienda que no hay motivos suficientes para acusar a determinada persona.

El Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa; y en el presente caso, los hechos denunciados carecen de relevancia penal.

La Sala, examinado el testimonio de particulares remitido a los efectos de la resolución del recurso, considera que el auto recurrido es conforme a derecho y se debe mantener.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los hechos objeto de las presentes actuaciones en el auto dictado con fecha 27 de marzo de 2019, en el cual se desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto en el que se denegaba el dictado de orden de protección en favor de la denunciante.

En el mismo indicábamos: 'Así resulta de la denuncia formulada el día 8 de diciembre de 2018 por Carmela contra Torcuato , en la que indicaba que el mismo, su ex pareja y padre de su hijo, tendría que haber finalizado la visita del menor, de cuatro meses de edad, que es alimentado con leche materna, a las 17 horas del día de ayer, 5 de diciembre de 2012, sin que a día de hoy se lo hubiera devuelto. También indicaba que estaban a la espera de tener fecha de juicio en las medidas paterno filiales de guarda y custodia, por lo que se habían establecido visitas mediante acuerdo entre abogados, los miércoles, de 14 a 17 horas, y los domingos, de 17 a 20 horas, ya que le da leche materna. Que ya no le tiene que quedar leche materna, por lo que le estará dando leche de fórmula. También indicaba que Torcuato tiene una denuncia por amenazas en el Juzgado número 11 de Violencia de género, que fue ampliada ayer, tras las amenazas proferidas el día 30 de noviembre en la sala de espera de pediatría, tratándose de amenazas de muerte hacia su madre y de palizas hacia su persona, aparte de insultos y menosprecios, teniendo también impresos un CD y un pendrive con la copia de la grabación, que demuestran las amenazas, y el móvil con el que se grabó.

Por escrito de su representación procesal se amplió dicha denuncia, indicando que el día 30 de noviembre de 2018, cuando la denunciante acudió con el denunciado a la consulta del pediatra del hijo común, de cuatro meses de edad, durante la espera y a la salida de la misma, el señor Torcuato se dirigió a su patrocinada de forma violenta y amenazante, aportando transcripción de una grabación efectuada por la misma.

En su declaración en sede judicial, obrante a los folios 49 a 51, la denunciante manifestó que grabó la conversación entre ellos, que duró casi una hora. Que primero denunció por hechos del día 23 de noviembre y luego, el día 30, estuvieron juntos en la consulta. Que ha pedido una orden de protección porque les amenazó a ella y a su madre. Que él no le va hacer nada a ella, pero sí a sus familiares y ya ha dicho que a su madre la va a matar. Que da credibilidad a sus amenazas porque es una persona agresiva. Que en otra consulta con el médico le dijo que iban a tener una desgracia si seguía así, 'hija de puta'. Que tiene los audios y los puede aportar. Que cuando convivían, él fumaba porros, mucho, y le cambiaba el carácter. Que hasta el mes pasado sólo veía al niño dos horas dos veces por semana y, cuando fue a por el niño la última vez, le dijo que se lo iba a llevar a dormir con él y que no se lo devolvería hasta el día siguiente. Que fue a por el niño con su tía a un bar donde había quedado con él. Que la ha amenazado más veces y ese domingo le dijo que, o acordaban la custodia compartida o no le devolvía al niño. Que ha formulado unas cuatro denuncias por amenazas y porque no le devuelve al niño después de las visitas. Que desde el domingo no ha salido a la calle porque tiene miedo de que le haga algo a ella o le quite al niño. Que el niño, cuando se lo devolvió, estaba más delgado, porque dejó de tomar el pecho y no sabe qué tipo de leche le ha dado. Que desde el día 27 de septiembre Torcuato veía al niño dos horas dos días y no estaba de acuerdo porque quería ver al niño constantemente. Que no es verdad que el niño tome lactancia mixta, que fue porque el padre del menor dijo que, cuando estuviera con él, no le iba a dar leche materna y por eso la médico puso lo de la lactancia mixta. Que después de la denuncia del día 23 sigue entregando al niño a Torcuato . Que después de la denuncia del día 30, el día 2 se lo entregó. Que siempre va acompañada a entregar al niño por algún familiar. Que ha subido a la vivienda en agosto para dar el pecho al niño y para verle y puede que en septiembre también, en octubre ya no porque, desde que empezaron las amenazas, ya no volvió a subir a la casa. Que le entregaba al niño más tarde de lo acordado. Que viven a 200 m de distancia. Que Torcuato le dijo que llegaban a un acuerdo o no le devolvía al niño. Que no sabe a qué tía se refiere cuando dice que va a ser su tía la que va a ir a por ella.

En igual sede el investigado, como consta a los folios 52 a 54, declaró que no es cierto que haya aceptado ningún acuerdo. Que se separaron en agosto, a la semana de nacer el hijo, e hicieron un acuerdo para ver al niño cuatro días dos horas. Que fue un acuerdo verbal, que conllevaba que harían un acuerdo de custodia compartida, y en septiembre ella cambió el acuerdo y le dijo que sólo le vería dos días y de la noche a la mañana le quitaron de ver al niño. Que él no lo acepta porque quiere verle siempre. Que el día 30 de noviembre coincidieron en el pediatra, él llegó antes y la esperó, escribiéndole para decirle que estaba en la cafetería. Que estuvieron como siempre en la consulta y sólo le insistió en que le dejara ver al niño. Que el ratito en el pediatra es el que tiene para hablar con ella sobre el niño. Que desde que tiene un nuevo abogado esto ha ido a peor, porque no le dejan ver al niño ni le manda fotos del niño ni habla con él. Que no sabía que ese día ella le estaba grabando. Que no recuerda haberle dicho nada de lo que dice en la grabación. Que no les ha amenazado ni ella ni a su familia. Que el día 30 no discutieron al salir del pediatra. Que el día 5 de diciembre le pidió a Carmela que le dejara dormir con el niño y ella le cerró la puerta en los morros. Que le trata con muchísima superioridad, pero ella no es así. Que nunca ha tenido un comportamiento agresivo con ella. Que sólo le dice que le deje ver a su hijo y no sabe por qué no le deja. Que el padre de ella le ha amenazado muchas veces, incluso cuando eran novios, porque es un hombre muy machista y no le parecía bien que tuviera novio. Que sabe que Carmela quiere la custodia compartida, que es culpa de los padres, se lo ha oído decir a los abogados. Que en agosto veía al niño cuatro días por un acuerdo verbal y no sabe por qué se cambió de repente, puede que para hacerle daño. Que Carmela y él, si no fuera por los padres y por los abogados, tendrían una relación muy buena, que siempre la habían tenido y desde entonces todo ha ido mal. Que el padre de Carmela bebe y pega a la madre y por eso no quiere que esté solo con su hijo. Que no consume drogas. Que la grabación es falsa. Que está desesperado y discute con ella porque no le deja ver al niño. Que el día 9 le devolvió al niño, quedaron en un bar, estuvieron tomando una Coca-Cola juntos y hablando del niño, dándole el biberón y, de repente, ella salió corriendo con el niño y él fue detrás y, al salir del bar, un tío de ella, que estaba escondido, le empujó y otra tía suya le grabó, hechos por lo que presentó denuncia. Que el día 2 estaba sola y siempre está sola cuando le entrega al niño. Que muchas veces Carmela va a su casa. Que siempre ha subido, cada vez que el niño tenía hambre, e iba sola.

A los folios 61 y 62 obra la denuncia formulada por la denunciante el día 6 de diciembre de 2018 contra el denunciado por amenazarle con que, si no aceptaba la propuesta de medidas paterno filiales que le había hecho, no iba a volver a ver a su hijo.

En el auto recurrido la Magistrado Juez a quo acordaba la denegación de la orden de protección solicitada, considerando que las amenazas objeto de la denuncia han sido negadas por el investigado y, si bien aparecen ciertos indicios de criminalidad en contra del mismo, sustentados en la transcripción de la grabación de la conversación mantenida entre el mismo y la denunciante el día 3 de noviembre, no concurre una situación objetiva de riesgo para la denunciante, dado el contexto en el que se produjo dicha conversación o discusión, la entidad de las pretendidas amenazas y a la vista de las manifestaciones escuchadas en el día de hoy, poniéndose de manifiesto, en cambio, que existe un conflicto importante en relación con el hijo menor de ambas partes, cuyo custodia y demás medidas a él referentes deben dirimirse en la causa correspondiente, sin que la denunciante y el denunciado convivan, viéndose exclusivamente con motivo del niño, habiendo finalizado su relación en el mes de agosto, sin que haya existido ningún episodio agresivo ni aparezcan elementos de juicio que pongan de manifiesto la necesidad de adoptar las claras restricciones de derechos que conlleva la orden solicitada, máxime dada la cercanía del domicilio del denunciado, que fue el domicilio familiar, al de los padres de la denunciante, en el que residen ella y el hijo menor.

Indicaba que la propia denunciante, tras los hechos del día 30 de noviembre, en que se produjeron las graves amenazas que invoca, ha acudido en varias ocasiones a encontrarse con el denunciado, circunstancias que ambas partes relatan de forma absolutamente contradictoria, por lo que consideraba que no concurrían los requisitos exigidos en el artículo el 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el dictado de la orden de protección.

Lo cierto es que, a la vista de las diligencias de investigación practicadas, nos encontramos ante manifestaciones contradictorias, las de la denunciante y las del denunciado y, si bien se ha aportado por la denunciante una grabación de una conversación mantenida por la misma con el denunciado, que se ha transcrito, no consta que, de momento, dicha conversación haya sido objeto de cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia, habiendo reconocido, en todo caso, la denunciante, que nunca ha sido objeto de agresión física alguna por parte del denunciado, por lo cual no se aprecia la existencia de una situación objetiva de riesgo para la integridad física de la misma, debiendo considerar también, como indicaba la Magistrado Juez a quo, que según las manifestaciones de las partes, los mismos viven a una distancia de 200 m, puesto que la denunciante se trasladó, a la semana de nacer su hijo, a vivir con sus padres, permaneciendo el denunciado en el domicilio familiar.

Por otra parte, es evidente que las malas relaciones existentes entre las partes, que han dado lugar a la interposición de varias denuncias, vienen motivadas por el deseo del padre de tener un mayor trato con su hijo, deseo que la madre no parece dispuesta a complacer y, asimismo, ha de tenerse en cuenta que con fecha 9 de febrero de 2019 se dictó en el Juzgado auto por el cual se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

No puede apreciarse, como alegaba el recurrente, la existencia de error alguno en la valoración de la prueba, puesto que en este momento procesal no puede hablarse de pruebas, sino de meras diligencias de investigación, deduciéndose del propio recurso que la intención de la recurrente al solicitar la orden de protección viene dada, más que por el temor a ser objeto de agresión alguna por parte del denunciado, por su interés en conseguir medidas civiles consistentes en obtener la custodia del menor y un régimen de visitas limitado para el padre, pese a que, según consta en las actuaciones, en el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid se siguen actuaciones, al haberse formulado demanda de solicitud de relaciones paterno filiales.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.' En el auto recurrido la Magistrado Juez a quo indicaba que el hecho de que el padre tuviera consigo a su hijo más tiempo del supuestamente acordado entre ambos progenitores no constituye ilícito alguno y que, en cuanto a los términos de la conversación de 50 minutos mantenida entre ambos en la sala de espera de la consulta del pediatra, en la misma no apreciaban amenazas del investigado hacia la denunciante, debiendo ser valoradas las expresiones proferidas en el contexto en que lo fueron, que ha quedado esclarecido por las manifestaciones de los implicados, indicando la denunciante que el investigado, desde el día 27 de septiembre hasta el miércoles anterior, sólo veía a su hijo dos horas dos veces por semana, según habían acordado, y que él no estaba de acuerdo porque quería ver al niño constantemente. Que, en cuanto a las amenazas, sabía que él no le iba hacer nada a ella, pero sí a sus familiares, indicando, a su vez, el investigado que no había aceptado ningún acuerdo y que en septiembre, de la noche a la mañana, le quitaron de ver al niño y ella dejó de mandarle fotos del mismo. Que él estaba desesperado y discutía con ella porque no le dejaba ver al niño por culpa de sus padres y de sus abogados y que el día 9 de diciembre, tras devolver al niño, estuvieron en un juntos en un bar, le dieron un biberón al niño y, de repente, ella salió corriendo con el niño, él fue detrás y un tío de ella estaba escondido y le empujó, lo que había denunciado.

En cuanto a la expresión: 'lo vas a pagar muy caro, todo el sufrimiento que llevo, lo vas a pagar', señalaba la Juez a quo que no constituía el anuncio de un mal futuro, injusto y posible, por lo que no podía ser considerado como constitutivo de un delito de amenazas y que las expresiones atribuidas al investigado: 'como te coja algún día mi tía, mi prima, mi no sé qué, te van a agarrar de los pelos y te van a pegar una.

Te van a meter una. Yo no me meto en un lío, pero mi familia sí. Tú sigue así y yo voy a la cárcel, pero a tu madre la mato', en el contexto de una conversación en la que el investigado estaba tratando de conseguir tener consigo a su hijo más tiempo del unilateralmente elegido por la madre, volviendo a verse posteriormente, entregándole ella el niño a él y recuperándolo después en un bar, en el que quedaron, tomaron una Coca Cola y le dieron un biberón al niño, no permiten apreciar con objetividad el anuncio con un mínimo de seriedad de un mal futuro, concreto y posible.

Lo cierto es que no puede apreciarse, a la vista de las diligencias de investigación, que no pruebas, practicadas en el procedimiento, la comisión por parte del denunciado de hecho ilícito penal alguno.

En cuanto al delito de amenazas, porque las expresiones transcritas en la conversación mantenida entre ambas partes, en las que él le indicaba: 'lo vas a pagar muy caro, todo el sufrimiento que llevo, lo vas a pagar' no constituye el anuncio de un mal serio, cierto, posible y determinado, teniendo un carácter ambivalente, sin que las expresiones relativas a la posibilidad que día su tía o su prima la agarrasen de los pelos y le pegasen tampoco pueda ser constitutiva de un delito de amenazas, no dirigiéndose las restantes amenazas hacia la denunciante.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Sexto: Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala acuerda que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carmela contra el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 11 de Madrid en las diligencias previas número 1071/2018 con fecha 1 de febrero de 2019, ratificado por el auto dictado con fecha 19 de marzo de 2019 , por el cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el anterior, debemos confirmar y confirmamos íntegramente ambas resoluciones, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso alguno, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado junto con las actuaciones.

Así por nuestra resolución, pronunciamos, mandamos y firmamos.