Auto Penal Nº 1181/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 448/2004 de 16 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en autos nº 37/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Verónica mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sr. Dª. Pilar Maldonado Félix.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación con base en tres motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha veinticinco de marzo de dos mil cuatro, en la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 241.484 euros, y pago de las costas.

Se formula el primer motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

A) Afirma el recurrente que en la causa se practicaron diferentes pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, principalmente la prueba radiológica, respecto de la cual ha de constar en autos de forma fehaciente el consentimiento del interesado. Desarrolla el motivo invocando el juicio sobre la prueba, planteando su tesis sobre la inexistente asistencia de intérprete y el consecuente desconocimiento del acusado acerca de la citada exploración y sus motivos, afirmando la equivocación evidente del Tribunal al establecer como supuesto fáctico algo que no ha ocurrido, es decir, que el acusado prestase consentimiento a someterse a la prueba radiológica, error confirmado en el juicio oral.

B) Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo ( STS 13-6-03 ).

En la Junta General no jurisdiccional de esta Sala de 5 de febrero de 1.999, se llega a la siguiente conclusión en relación a la validez de los exámenes radiográficos consentidos: "cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad, ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí, que no sea preciso la asistencia de letrado, ni la consiguiente previa detención, con información de sus derechos.

Partiendo de la mencionada jurisprudencia, el recurso debe desestimarse, si se entiende de conformidad con lo aceptado por el Tribunal de instancia, que el acusado accedió voluntariamente a someterse al examen radiológico ( STS 26-11-01 ).

C) No designa el recurrente el documento demostrativo del error que denuncia. Se refiere a las declaraciones de los testigos -en el atestado o el acto de la vista- y a la diligencia de información de derechos al detenido, obrante al folio tres de la causa, donde se recoge la petición de ser asistido de un intérprete.

De este documento resulta obvio que no se desprende error alguno de la Sala al entender que hubo consentimiento del interesado para la práctica del examen radiológico controvertido. Desde luego el hecho de que en la diligencia conste que, una vez detenido, el acusado solicitó la intervención de un intérprete no constituye un dato fáctico demostrativo de forma directa de su oposición a la reiterada prueba. Y además, el examen de las declaraciones -pruebas testificales y aun las manifestaciones del propio acusado- avalan la conclusión del tribunal. Ni tan siquiera en la declaración indagatoria, en que expresamente fue interrogado el acusado por su defensa sobre si le ofrecieron hacerse la radiografía explicando el motivo, se dijo otra cosa más que "no le explicaron la razón", lo que reiteró en el acto de la vista, al ser de nuevo preguntado. En ningún momento se ha afirmado por el interesado la invocada ausencia de consentimiento ni su oposición a la práctica de la diligencia, cuestión que será de nuevo aludida en el siguiente motivo.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo previsto en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim. SEGUNDO.- Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.1 de la Constitución .

A) Junto a la presunción de inocencia invocada genéricamente por el recurrente se menciona la vulneración de otros derechos fundamentales como el derecho a la integridad física, a no declarar contra sí mismo y a declararse culpable.

Y lo hace "en la línea argumental de la ausencia de consentimiento del acusado a realizarse las pruebas radiológicas", de lo que deriva la vulneración de los indicados derechos fundamentales.

Se enumera la inexistencia de la firma del acusado en las diligencias policiales para dar el consentimiento, la falta de información a aquél sobre la gravedad de los hechos y la posibilidad de negarse a la inspección radiológica, que puede suponer una inculpación, y el desconocimiento del idioma por el interesado.

Conforme a la doctrina que cita el motivo la reiterada intervención corporal resulta contraria al derecho a la intimidad pues puede desprenderse de ella una inculpación de quien se somete a ella, relacionando esta vulneración con "la de no declararse culpable y no declarar contra sí mismo".

B) El problema a que se refiere la parte recurrente, al denunciar que al acusado no se le advirtió que podía negarse al examen radiológico y que con su resultado se podría constituir una prueba de cargo, no tiene relación alguna con el derecho a la intimidad aunque sí la podría tener, en hipótesis, con otros derechos fundamentales a que alude la parte recurrente en el desarrollo del motivo, como son los derechos a ser informado, inmediata y comprensiblemente, de los derechos del imputado, a la asistencia de Abogado, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Ninguno de tales derechos, sin embargo, resultó vulnerado con la actuación policial aquí denunciada: no fueron violados los derechos a la información inmediata y a la asistencia de Letrado porque los mismos están vinculados por el art. 17.3 CE a la situación de detenido y al acusado no se le detuvo hasta que el examen radiológico reveló la presencia de cuerpos extraños en su organismo, en cuyo momento sí se le instruyó puntualmente de todos sus derechos; y no lo fueron tampoco los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable porque no equivale a una declaración o autoconfesión el prestarse a un examen que pueda proporcionar pruebas acusatorias ni, en el supuesto hipotético de que se admitiese tal equivalencia, se habrían percutido aquellos derechos con el voluntario consentimiento a tal examen. Por lo demás, parece acorde con el buen sentido pensar que si una persona es consciente, como lo era el acusado, de que tiene en su organismo bolas de cocaína y acepta se le someta a un examen radiológico, lo hace a sabiendas, sin que nadie se lo advierta, de que se está iniciando una exploración susceptible de conducir a la preconstitución de una prueba de cargo. Significa todo lo expuesto que no se vulneró derecho fundamental alguno (STS 11-2-02 ).

La sumisión de una persona a examen radiográfico, si presta su consentimiento, se ha considerado diligencia de investigación válida, que no exige ninguna información de derechos, ni asistencia de letrado, por entenderse que no es equiparable a una detención, ni a una declaración autoinculpatoria. A esta conclusión llegó esta Sala en el Pleno de 5 de febrero de 1999, y la doctrina se ratificó por la jurisprudencia, así entre otras, en las sentencias 1910/2000 de 13.12, y en las 29.1 y 23 y 26.11.2001 (STS 11-2-02 ).

C) Insiste el recurrente en partir de una premisa que no resulta correcta, la ausencia de consentimiento del acusado para la realización de la prueba radiológica.

La Sala considera en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que consintió la exploración, pues ninguna otra cosa declararon los Guardias Civiles que intervinieron en los hechos -uno de los cuales significativamente aludió en la vista a que actuó más como persona que como agente, preocupado por el aspecto que presentaba el acusado lo que le alarmó, "temió por su vida" dijo, y al accionarse el detector y no llevar nada oculto (iba "ligero de ropa") se llamó al médico- ni tampoco el propio acusado.

De otro lado, se acude al argumento de que el acusado necesitaba intérprete -según la Sala de instancia para salvar el dato de que el mismo nunca ha manifestado que no se sometiera voluntariamente al examen- por su desconocimiento del idioma, pero la Sala de instancia menciona que no se puede inferir algo que nunca se ha dicho por el acusado, alude a que un examen radiológico no precisa conocimiento de la lengua, y a que no puede presumirse tal absoluto desconocimiento en quien lleva residiendo tres años en el país y trabajando dos en la construcción -donde compañeros y jefes no suelen hablar idiomas-.

De todo lo cual, en aplicación de la anteriormente referida doctrina al caso concreto, se concluye la inexistente vulneración de los derechos que cita el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

TERCERO.- Se formula el último de los motivos al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de los arts. 368 369 y 66 del CP .

A) Alega el recurrente que no ha habido prueba de que lo analizado en el procedimiento lo haya sido con arreglo a las prescripciones del art. 459 de la LECrim ., pues el informe pericial se efectuó por un solo perito; que respecto a la multa, no se dio lectura a los folios 59 y 60 de la causa -"vía art. 730 LECrim ."- lo que impide cuantificar el valor de la droga y la propia multa; y que no se ha podido acreditar que lo enviado a analizar estuviese previamente en el interior del organismo del acusado, al no haber reconocido el testigo policial los folios referentes a los envíos de la sustancia para su análisis, y si hay duda de parte de la droga -sustancia remitida obrante al folio 62-, la hay respecto de la totalidad.

B) En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECr , la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el núm. 3º del art. 884 LECr (STS 11-5-01 ).

C) En cuanto a la alegada vulneración de los arts. 368 y 369 del Código Penal de 1.995 , este cauce casacional exige el respeto del relato fáctico, y atendiendo al mismo los hechos integran claramente el delito objeto de sanción, por lo que el motivo debe ser rechazado.

Por lo que se refiere a la invocada vulneración del art. 66 , ningún argumento combate su correcta aplicación, pues el recurrente desarrolla su tesis cuestionando la realización del análisis de la droga por un solo perito, negando que conste cuantificado el valor de la sustancia intervenida y poniendo en duda la corrección de la cadena de custodia de la misma.

En cuanto al análisis de la droga, el escrito de defensa lo impugnó mencionando la necesidad de su ratificación en el acto de juicio y por ello acudió a la vista una de los peritos que intervinieron en él, ratificando que hizo todo el proceso, siendo doctrina reiterada que en casos como el presente en que se verifica el análisis por un equipo oficial, es suficiente la suscripción del análisis por uno sólo de los autores, y en este supuesto, en cualquier caso, la intervención en dicho análisis de una segunda perito se constata porque obra en autos la ratificación del informe también por ésta, pese a que sólo su compañera acudió a la vista.

Y de igual modo, en el acto de juicio se dio por reproducida la prueba documental propuesta, entre la que se encuentra la valoración de la sustancia intervenida, sin que ninguna de las partes interesara la lectura al amparo del art. 730 que ahora cita el recurrente.

Finalmente, para acreditar la corrección de la cadena de custodia y la identidad de la sustancia transportada y expulsada por el acusado, remitida al laboratorio y analizada en autos, se contó con el testimonio de hasta tres agentes de policía nacional que intervinieron en esos trámites, así como con las propias manifestaciones sumariales del acusado reconociendo un número aproximado de bolas transportadas de noventa, siendo las analizadas, efectivamente, 98, amén de que en modo alguno aparece en autos algún dato que suscite dudas al respecto, máxime cuando todos los documentos relativos a la aprehensión y la entrega aluden al mismo acusado y a las mismas diligencias policiales. A este extremo se refiere con suma claridad y precisión el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, al enumerar y valorar las pruebas incriminatorias que sustentan la condena del recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.