Auto Penal Nº 1186/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 158/2004 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en autos nº 24/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Andrés representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Rujas Martín.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formaliza por el recurrente, Andrés , recurso de casación articulado en dos motivos -pues, aunque el recurrente manifieste que es un único motivo, lo cierto es que lo divide en dos apartados, el primero que lo titula: "A) No apreciación en la sentencia de la concurrencia de la atenuante de estado de necesidad" y, el segundo: "B) Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la cantidad de droga aprehendida al acusado"-, el primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Crim . y, el segundo, por error de hecho, al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, de fecha 16 de Diciembre de 2.003 , por la que se le condenó, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia ( arts. 368 y 369.3 CP .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve años de prisión, multa de dos mil trescientos euros e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas causadas.

SEGUNDO.- El recurrente, plantea el segundo de los motivos de casación, que hemos de estudiar en primer lugar, al utilizar la vía de error de hecho, al amparo del art. 849.2 L.E.Crim ., señalando como documento en que fundamenta el error del Juzgador el atestado de la Guardia Civil -folio 26 de la causa- y el auto de procesamiento.

Se alega para ello, que tanto en el atestado de la Guardia Civil, como en el auto de procesamiento dictado por el Juez Instructor, se hace constar que el acusado Andrés llevaba en el intestino 79 envoltorios de un peso aproximado de 790 gramos y una riqueza media del 74,5%, mientras que en el "factum" de la sentencia se hace constar, que el acusado portaba 111 cuerpos que contenían 1.195 gramos de cocaína al 70,2% de riqueza.

1. Conocida es la doctrina de esta Sala ( STS 2-7-1999, 14-2-2000 y 30-5-2001 ) en cuanto a los requisitos necesarios para la aplicación del referido art. 849.2 LECr : 1º Que haya en autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º Que a su vez, ese dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar sus resultados con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 L.E.Crim .; 4º Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

2. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de llegar a la conclusión de que, en el presente caso, no se dan los requisitos exigidos para apreciar el error de hecho denunciado, ya que ni el atestado de la Guardia Civil ( STS de 20 de Julio de 1.999 ), ni el auto de procesamiento, que es una resolución judicial, tienen la condición de documentos a fines casacionales, que aquí nos interesan.

Pero es más, no existe el error de hecho denunciado, toda vez que según consta en los informes de farmacia que obran unidos a los folios 41 bis, 42 y 43 de la causa, que corresponden a la droga intervenida al acusado Andrés , se efectúan para su análisis tres envíos. El primero, con fecha 25 de Marzo de 2.003, de 26 "bolas", con un peso bruto de 304,2 gramos; el segundo, con fecha 26 de Marzo, de 79 "bolas", con un peso bruto de 1.005 gramos; y el tercero, también de fecha 26 de Marzo, de 6 "bolas", con un peso bruto de 70 gramos. En total, según el informe analítico, que obra al folio 41, son 111 "bolas" de cocaína, con un peso bruto de 1.379,2 gramos y neto de 1.195 gramos, al 70,2% de riqueza.

Luego, coincide con exactitud la cantidad, sustancia y riqueza que se indica en el relato de hechos probados de la sentencia, con la prueba pericial de farmacia que se practicó, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, en el acto del juicio; pues, en dicho acto, a petición de la Acusación Pública, compareció la perito Sra. Leira del Palacio, ratificándose en los informes a que antes nos hemos referido.

En consecuencia, al no existir el error de hecho denunciado, el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 L.E.Crim .

TERCERO.- El primero de los motivos que pasamos a estudiar en segundo lugar, lo formaliza el recurrente al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 24 de la CE .

Se alega para ello, que ha existido un manifiesto error a la hora de valorar la prueba practicada, ya que no se ha tenido en cuenta ni las propias declaraciones del imputado, de donde se desprende su penuria situación económica, la dependencia existencial que del mismo tienen sus ancianos padres, mujer y tres hijos menores de edad, ni la forma en que se efectúa el transporte de la droga, ni la situación política, económica y social que padece Venezuela.

1. Procede la inadmisión del motivo, dada su defectuosa formulación; ya que se efectúa por la vía de la infracción de ley, prevista en el art. 849.1 de la ley procesal , alegando como precepto infringido el art. 24 de la CE . y, sin embargo, en la fundamentación del motivo se pone de manifiesto la equivocación del Juzgador a la hora de valorar la prueba practicada, por lo que la vía correcta sería la del error de hecho, prevista en el art. 849.2 de la ley procesal y para ello, es imprescindible, que la posible equivocación, resulte de documentos que obren en autos y que no estén contradichos por otros elementos probatorios. Lo que no se da en el presente caso, ya que el recurrente fundamenta el error en la declaración del acusado, que como hemos dicho al resolver el motivo anterior, no tiene el carácter de documento, pues al ser una prueba de carácter personal, está sometida al principio de inmediación, del que carece esta Sala, ya que la misma se practicó ante el Tribunal de instancia.

Luego, dada la defectuosa formulación del motivo, y con el único fin de no inadmitir el mismo por motivos meramente formales, hemos de estudiar el mismo por la vía de la infracción de ley prevista en el art. 849.1 de la ley procesal , al estimar el recurrente que, en el caso que enjuiciamos, concurren los requisitos necesarios para estimar la "atenuante de estado de necesidad".

2. Según la jurisprudencia de esta Sala, (por todas STS 159/2002 de fecha 8 de Febrero ) antes de examinar la concurrencia o no de los requisitos que debe reunir el estado de necesidad para que exima de responsabilidad, es necesario que nos hallemos ante una situación de auténtica necesidad - art. 20.5 CP .-

Por tal debemos entender aquel conflicto que se produce entre bienes jurídicos y que nuestro ordenamiento positivo considera ajustado a derecho o, cuando menos, tolera la lesión o puesta en peligro de uno de ellos en beneficio del otro.

El conflicto debe abocar a la destrucción o sacrificio de unos bienes para salvar otros. La doctrina y la jurisprudencia han delimitado esa situación acuciante y grave que amenaza el ocasionamiento de un mal propio o ajeno a través de las siguientes condiciones:

a) Que sea real y objetiva, en consonancia con el fundamento justificativo de la exención, que no es otro que la prevalencia o salvaguarda del interés preponderante frente al de menor valor. Debe excluirse el estado de necesidad putativo, cuyas consecuencias, habría que reconducirlas a la teoría del error.

b) Que el peligro de lesión del bien jurídico, sea inminente o próximo. Si el transcurso del tiempo puede aportar soluciones al conflicto, debería esperarse antes que cometer el hecho delictivo.

c) El conflicto y el peligro o riesgo que conlleva han de ser inevitables, esto es, la situación de colisión no debe poder eludirse recurriendo a otros medios lícitos que no sea la destrucción o sacrificio de bienes jurídicos ajenos.

Por otro lado, la Jurisprudencia de esta Sala ( SSTS 416/2001, de 26 de octubre, 103/202, de 28 de enero y 641/2002, de 18 de Abril ), se ha ocupado en numerosas ocasiones de la posible aplicación del estado de necesidad, ya se considere causa de justificación o de inculpabilidad, según que el conflicto sea entre bienes desiguales con sacrificio del menor o iguales cuando se trata de equivalentes, al delito de tráfico de sustancias estupefacientes, manteniendo una línea constante, sobre todo cuando se trata de las llamadas "drogas duras", como es el caso de la cocaína intervenida, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las fatales consecuencias que desencadena, con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias, representando, como señala la Convención de Viena de 20/12/1988 , suscrita por España, "una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscabando las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad", y ello en relación con la exigencia normativa del artículo 20.5.1 CP ., según el cual el mal causado no debe ser mayor que el que se trate de evitar. Así, aún cuando en algún caso excepcional puede reconocerse la estimación de la circunstancia referida, la regla es que el mal causado por el tráfico de sustancias como la intervenida en este proceso es de mayor rango que el que se trata de evitar.

3. Ninguno de estos requisitos, ni siquiera en la forma "atenuada" prevista en el art. 21.1ª del CP ., se da en el caso objeto de autos, no sólo porque en el "factum" de la sentencia -al que se ha de ajustar el recurrente, dada la vía casacional utilizada, tal y como manifiesta el Ministerio Fiscal en su escrito-, no se hace referencia alguna a hechos de los que pudiera deducirse la existencia de los presupuestos de la circunstancia invocada, sino también, porque no se practicó prueba alguna, que acreditase mínimamente la concurrencia de tal necesidad, ya que la deuda a la que se refiere el acusado en la declaración que presta en el acto del juicio oral, tal y como argumenta el Tribunal "a quo" en el F.D. tercero de la sentencia, no justifica la comisión de un delito de tan singular gravedad.

Pero es más, aunque concurriese la circunstancia atenuante solicitada, no incidiría en la rebaja de la condena que se solicita por el recurrente, ya que la pena impuesta -nueve años de privación de libertad- es la mínima establecida por el legislador para este tipo de delitos, siendo de aplicación la regla 1ª del art. 66 del Código Penal , según redacción dada por ley 11/2003, de 29 de Septiembre .

En consecuencia, el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 de la L.E.Crim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.