Auto Penal Nº 119/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 148/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

AUTO Nº 119/08

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

Dª. JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS...................../

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

D. FRANCISCO RUBIO SÁNCHEZ

===================================

Recurso penal núm. 148/2008

Diligencias previas nº 955/2007

Juzgado de Instrucción de Villafranca de los Barros

===================================

En Mérida, a quince de julio de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del rollo de apelación número 148/2008, que a su vez trae causa de diligencias previas número 955/2007, seguidas en el Juzgado de Instrucción de Villafranca de los Barros.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

ÚNICO.- Se interpone recurso de apelación contra el Auto de fecha 14-XII-2007 , de sobreseimiento provisional, confirmado por Auto de fecha 16-V-2008 .

Fundamentos

ÚNICO.- 1. El recurrente solicita la revocación de la resolución impugnada por entender que los hechos denunciados pudieran ser tipificados como delito de apropiación indebida y asimismo insta la práctica de determinada diligencia instructora, declaración de la denunciada, por estimarla imprescindible.

2. Esta Sala, a la vista del objeto del procedimiento, de las diligencias practicadas, y de las argumentaciones sostenidas por las partes, comparte el razonamiento efectuado por el recurrente ya que aun cuando es cierto que el derecho a la práctica de diligencias instructoras que la ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez a practicar todas aquellas que la parte le solicita, sino las que en prudente ponderación, estime necesarias y suficientes a los fines instructores, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, sean pertinentes, han de analizarse las características concretas del caso para decidir si al menos la práctica de alguna diligencia instructora es, a la vez que pertinente, necesaria, y así se estima en el presente caso por entender, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren, que es imprescindible, para disipar cualquier duda sobre la posible existencia de hechos delictivos, al menos que se reciba declaración en calidad de imputada a la denunciada Dª. María Esther , cuya declaración puede resultar esencial para la calificación de los hechos denunciados.

3. El delito de apropiación indebida requiere (véase, por todas, STS 12-VII-2002 ): a) que el sujeto activo reciba legítimamente de otro dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; b) que le hayan sido entregados por uno de los títulos previstos expresamente en el artículo 252 del Código Penal , es decir, depósito, comisión o administración, o por cualquier otro que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, empleando el precepto una fórmula abierta que permite la inclusión de otros títulos distintos de los mencionados, quedando sin embargo excluidos aquéllos que suponen una transmisión de la propiedad; c) que el sujeto activo lleve a cabo, sin el consentimiento de su propietario, una de las conductas típicas, es decir, apropiarse o distraer, lo que ocurre cuando hace suya la cosa que debía entregar o devolver, incorporándola a su patrimonio, o cuando le da un destino distinto de aquél para el que le fue entregada, dando lugar a un enriquecimiento ilícito. La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido. Por otro lado (ATS 26-VI-2003 ), en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron; d) que se produzca un perjuicio patrimonial como consecuencia de la apropiación o distracción; y finalmente, e) que el sujeto actúe con ánimo de lucro, y con conciencia de la ilicitud de su conducta.

En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social (SSTS 15-X-1993 y 16-X-1991 ).

Por otra parte, la jurisprudencia del TS (véanse SSTS 19-XII-1974, 20-VI-2003, 28-IV-2000, 9-V-1994, 6-IV-1993, 11-VII-1988 o 20-I-1981 ) ha aceptado la tipicidad desde la perspectiva del delito de apropiación indebida del art. 252 CP de la conducta de uno de los copropietarios o partícipes que se apropia de la cosa íntegramente o de una parte de la cuota de participación que excede de la que tiene atribuida. Así, aun cuando la jurisprudencia ha rechazado la existencia del delito en los supuestos de apropiación de una cosa en copropiedad cuando se ignora la concreta cuota de participación de cada uno de los condueños, ha reputado típico el apoderamiento por parte de uno de los condueños de cosas comunes en los casos en que cada uno de los copropietarios tenga perfectamente atribuida su porción o cuota sobre el objeto de la copropiedad, y aparece de la causa que ambos tendrían exactamente la mitad de la propiedad de todos o la mayor parte de los muebles retirados.

La aplicación de la doctrina precedentemente expuesta al supuesto concreto que se somete a la decisión de esta Sala lleva a la conclusión de que los hechos objeto de la denuncia formulada podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida, si acaso se comprobara que la denunciada se ha apoderado, sin justa causa que la ampare, del mobiliario y enseres que se hallaban depositados o instalados en la vivienda común sin contar con la autorización, ni siquiera el conocimiento, del denunciado, por lo que se hace preciso la continuación de las Diligencias Previas con la práctica de aquellas diligencias de investigación necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, y su continuación por los trámites legalmente previstos, si del resultado de tales diligencias se dedujera la tipicidad de los hechos denunciados.

4. Además, se aprecia la sustitución de una resolución (Auto 17-X-2007 ) que había adquirido firmeza y estado procesal por otra (Auto 14-XII-2007 ), contradictoria con ella y sin fundamento en causa legal alguna.

El art. 24 CE establece el derecho a un proceso con todas las garantías y el art. 267.1 de la LOPJ dispone que los tribunales no podrán variar las resoluciones que se pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan. El Tribunal Constitucional por su parte ha señalado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva impide que los órganos judiciales puedan modificar o revisar sus resoluciones firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley, incluso en la hipótesis de que, con posterioridad, entendieran que la decisión no se ajusta a la legalidad, siendo la intangibilidad un instrumento para mejor garantía de la tutela efectiva, en conexión con el principio de seguridad jurídica, art. 9.3 CE , habida cuenta de que se asegura a los que han sido partes en un proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo, no serán alteradas o modificadas fuera de los cauces establecidos para ello (por todas, STC 112/1999, de 14 de junio ). (En igual sentido, a título sólo de ejemplo, SAP Badajoz 14-IX-2006, SSAP Madrid 30-IV-2006 y 10-X-2006 y SAP Vizcaya 19-V-2006 ).

En consecuencia, el Auto recurrido debe revocarse, continuándose necesariamente el procedimiento por sus trámites. Por todo ello se estima oportuno, en el actual estado de las diligencias, acordar la revocación de las resoluciones recurridas a fin de que se proceda a practicar, al menos, la diligencia antes indicada, por estimarse necesarias a los fines instructores (art. 799.1 y 776.1 LECrim .) y aquellas otras imprescindibles que, en su caso, se estimen oportunas y que, una vez hechas, el órgano instructor resuelva lo procedente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

Esta Sala acuerda: ESTIMAR el recurso formulado contra el Auto de fecha 14-XII-2007 (confirmado por Auto de 16-V-2008 ), y en su virtud, REVOCAR ambas resoluciones, a fin de que se proceda a practicar la diligencia instructora indicada con objeto de determinar las circunstancias relevantes para la investigación de los hechos denunciados, así como aquellas otras diligencias imprescindibles que, en su caso, se estimen oportunas y que, una vez hechas, el órgano instructor resuelva lo procedente.

Así por este Auto, y del que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.