Acerca de operadores lógicos
Última revisión
04/03/2022
Auto Penal Nº 119/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 958/2021 de 16 de Diciembre de 2021
Relacionados:
Tiempo de lectura: 39 min
Orden: Penal
Fecha: 16 de Diciembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 119/2022
Núm. Cendoj: 28079120012021202464
Núm. Ecli: ES:TS:2021:17260A
Núm. Roj: ATS 17260:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 16/12/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 958/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: Audiencia Provincial de PONTEVEDRA (Sección 5ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: CVC/JPSM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 958/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 16 de diciembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
No ha lugar a decretar el comiso de los vehículos Opel Astra .... VBD; Volkswagen Passat .... YRS y Audi S8 ....RWF'.
(i) 'Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de alteración del orden de la prueba causando indefensión (sic)'.
(ii) 'Se funda en quebrantamiento de normas y garantías procesales con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.1 CE, así como error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2LECRIM en cuanto al apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia con vulneración de las reglas de distribución de la carga probatoria; la omisión de razonamientos sobre pruebas de relevancia, así como falta de racionalidad en la motivación fáctica es en la distribución de la carga de la prueba donde la Audiencia comete la infracción de las normas y garantías procesales al tener como acreditado la comisión del hecho que constituye el delito por el que ha sido condenado mi representado (sic)'.
(iii) 'Se funda en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (sic)'.
(iv) 'Se funda en error en la valoración de la prueba (sic)'.
(i) 'Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 72 del código penal, puesta en relación dicha infracción de ley, con la vulneración del derecho fundamental de mi representado, a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, en relación con el deber de motivación de las sentencias, que se establecen en los artículos 24.1 y 120.3 de la constitución (sic)'.
(ii) 'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimarse infringido el derecho fundamental constitucional de mi representado a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, previsto en el artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el deber de motivación de las sentencias, establecido en el artículo 120.3 de la Constitución (sic)'.
Fundamentos
Recurso de Benigno
El recurrente mantiene que la denegación de su petición de que su interrogatorio se realizase una vez todas las demás pruebas hubiesen sido practicadas, en vez de en primer lugar, le ha producido indefensión. Añade que, el verdadero derecho de defensa, implica que el acusado pueda declarar teniendo en cuenta toda la prueba practicada, en vez de 'a ciegas', que es como se practicó en el presente procedimiento ya que, cuando declaró, no tenía todavía conocimiento del resultado de las pruebas que iban a practicarse.
El recurrente apunta que los demás coacusados llegaron a un acuerdo con el Ministerio Fiscal que se fraguó sin su intervención, y del que tuvo conocimiento pocos minutos antes de la celebración del juicio oral. Concreta que este acuerdo suponía una rebaja muy ventajosa de las penas para los conformados, mientras que en poco o nada le beneficiaba a él, por lo que fue rechazado.
El recurrente añade que su condena se sustenta básicamente en la declaración de los 'coacusados conformados con un excelente trato que rebajaba sus penas, unas grabaciones y la declaración testifical no exenta de parcialidad y desprovista de garantías como la fe pública en las trascripciones de las grabaciones, la falta de reconocimiento por parte de los presuntos interlocutores y la mediación por parte de los testigos quienes ni participaron en la grabación, ni son peritos que acrediten la autoría.
De haberse accedido a la alteración en la práctica de la prueba como propuso esta defensa, el acusado hubiera tenido oportunidad de declarar sobre lo actuado, dando las explicaciones oportunas o reconociendo o negando su autoría, y evidentemente no se puede negar la autoría de grabaciones no reproducidas, ni mucho menos dotar de valor probatorio concluyente a las escuetas preguntas efectuadas por el representante del Ministerio Fiscal a los demás coacusados, quienes se limitaban a contestar con monosílabos a un interrogatorio tipo test sin ahondar en el desarrollo de la presunta participación de mi representado en los hechos por los que se le estaba juzgando (sic)'.
B) Sobre el orden en el que debe practicarse la prueba, hemos dicho en nuestra sentencia número 259/2015, de 30 de abril de 2015 que 'el orden en el que deben practicarse las pruebas está predeterminado legalmente en el artículo 701 de la Lecrim. Se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. La decisión sobre alterar el orden de las pruebas, corresponde al Presidente del Tribunal, naturalmente expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 de la Lecrim , 'cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad', y en el caso actual no se aprecia la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese cambio.
Con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de 'lege ferenda' sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un 'usus fori' muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas . Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la Lecrim.
Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro 'usus fori' muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.
Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia Lecrim ( SSTS de 19 de mayo , 28 y 30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo ), trata de suplir una laguna apreciable en la Lecrim que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado.
En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el 'usus fori' determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.
A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados.
Ha de tomarse también en consideración que, en los supuestos de pluralidad de acusados, la declaración de cada uno de éstos tiene una doble naturaleza, en la medida en que puede servir, con las prevenciones oportunas, como prueba de cargo contra los demás, por lo que la declaración al comienzo del juicio facilita el derecho a la contradicción de las defensas de los demás acusados, en el caso de que la declaración inicial de uno de los ellos contenga elementos incriminatorios para los demás.
Es cierto que este 'usus fori' ha sido impugnado por un sector doctrinal, cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles.
En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre , entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión.
Es cierto que el modelo anglosajón es otro, y que este modelo ejerce una influencia cada vez más acusada, y a veces excesiva, en el ámbito de la doctrina procesal, pero no siempre es conveniente ni necesario insertar elementos aislados de un modelo procesal en otro que funciona, en su conjunto, con parámetros diferentes. Máxime cuando en el modelo anglosajón el acusado es libre de no declarar, pero si lo hace está obligado, a decir verdad, e incluso puede ser acusado de perjurio si miente para evitar incriminarse.
También es cierto que existe en el momento actual una práctica judicial minoritaria que admite la alteración del orden habitual de las pruebas en cuanto a la declaración del acusado, partiendo de la base de que el derecho a no declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado adapte su declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio. Se alega que estando presente el acusado durante las testificales y el conjunto de la prueba practicada en el juicio, si declara al final tiene la posibilidad de adaptar sus respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa.
Sin entrar en la polémica, y advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, máxime cuando en nuestro modelo procesal si el acusado decide declarar no está obligado a decir la verdad, lo cierto es que hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio.
Ha de resaltarse, con independencia del sistema que pueda adoptarse en el futuro a través de una eventual reforma legislativa, que importar acríticamente el modelo norteamericano derivado de la Quinta Enmienda de su Constitución, en el sentido de que el acusado no está obligado a declarar pero si lo hace corresponde a la defensa decidir el momento de su declaración en el juicio, no puede perder de vista que en dicho modelo esta facultad está compensada por el hecho de que cuando el acusado renuncia a su derecho a no declarar se convierte en un testigo más, con la posibilidad de ser perseguido por perjurio caso de no decir la verdad, perdiendo la inmunidad frente al delito de falso testimonio. Inmunidad que en nuestro modelo el acusado conserva en cualquier caso'.
C) Los hechos probados disponen, en síntesis, que Artemio, Benigno, Braulio y Bienvenido, se pusieron de acuerdo para hacer suya una cantidad de droga, que más adelante se especificará, y que sería vendida por Amador, aunque el plan urdido por aquéllos no pasaba por su abono, sino por sustraérsela.
Para ello idearon que el acusado Benigno, en su condición de cabo de la Guardia Civil, destinado en el puesto de Mos, en la provincia de Pontevedra, y a bordo de un vehículo oficial, con la excusa de hacer una intervención al vehículo en el que iba la droga que portaba Amador, detendría su marcha el día acordado para ello, sustrayéndole alguno de los otros miembros del acuerdo aquella droga que portaba.
Con esta intención, a principios del mes de enero de 2014, se acordó con Amador la compra de una cantidad de cocaína, de la que éste último disponía para introducirla en el mercado ilegal de sustancias tóxicas.
Se acordó que el día 15 de enero se llevaría a cabo el apoderamiento de la droga de Amador, para lo cual, sobre las 21:13 horas de este día, en el aparcamiento del establecimiento DIA, de la localidad de Poio, se encontraron Artemio y Braulio, por una parte, que iban a bordo del turismo Ford Mondeo, y el acusado Bienvenido, que conducía el también turismo AUDI ....RWF, aparcamiento en el que habían quedado con Amador, para la entrega de la droga de la que, se reitera, se querían apoderar Artemio, Benigno, Bienvenido y Braulio, que habían acordado repartirse entre ellos el precio que obtuvieran con la venta de esta droga, lo que, lógicamente, no era conocido por Amador.
No obstante, ese día no se pudo llevar a cabo el plan proyectado por la imposibilidad de Benigno de desplazarse en un vehículo oficial hasta aquel lugar, para ser el que llevara a cabo la interceptación del vehículo en el que viajaba Amador con la droga, porque, según conversación telefónica mantenida con Artemio a las 22 horas de ese mismo día, Benigno manifestaba su imposibilidad de abandonar el servicio sin despertar sospechas, afirmando la presencia de un superior que dificultaba su ausencia, y que ya hablarían al día siguiente.
No obstante, a las 22:40 horas, y tras una conversación telefónica, en la que Benigno le dice a Artemio que estaba en el cuartel de Tameiga, Artemio fue a recogerlo acordando que la operación se llevaría al día siguiente.
Efectivamente, a las 6h y 32Â del día 16 de enero, Artemio y Benigno vuelven a contactar por teléfono, exponiendo como iban a llevar a cabo la operación ese día, conversación en la que Artemio le dice a Benigno que Amador, que llevaba la droga, es de pequeña estatura y corre muchísimo, a lo que Benigno respondía que tengo una '... Justa que mete unos hostiones que te cagas por las bragas', tranquilizando a Artemio de que todo saldría bien, diciéndole que 'yo a esos me los como con patatillas...'.
Y así, en las primeras horas de la mañana de ese día 16 de enero de 2014, nuevamente los acusados Artemio y Braulio, a bordo del vehículo Opel Astra, con matrícula .... VBD, y el acusado Bienvenido y otra persona a bordo del vehículo Audi antes reseñado, se dirigieron a las inmediaciones del Supermercado DIA en la localidad de Poio, por haber quedado allí con el vendedor de la droga Amador. Amador iba en un vehículo Volkswagen Passat con matrícula .... YRS, que iba pilotado por Cecilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y respecto del cual se ha retirado la acusación, y con una tercera persona, con el fin de acompañar a estos en el transporte de la cocaína, droga que sería sustraída por uno de los del grupo de Artemio.
Entre las 8:30 y las 9:20 horas el vehículo ocupado por Amador, Cecilio y esa tercera persona, con la cocaína a bordo, se desplazó por la autopista AP-9, desde Poio hasta Porriño, para posteriormente tomar la carretera N-550 con dirección a Redondela, siendo en todo momento seguidos por Artemio, y Braulio a bordo del vehículo Opel Astra, que de esta manera iban informando en tiempo real al acusado Benigno de la posición del vehículo con la droga, con el fin de que este pudiera establecer adecuadamente el control policial ficticio planeado.
Así, a las 8h y 29Â, vuelven a contactar telefónicamente Artemio y Benigno, facilitando el primero los datos del vehículo a interceptar, modelo y placa de matrícula, diciendo que en él 'van dos más él'.
Veintiún minutos después, vuelven a contactar telefónicamente ambos, diciendo cuál es su situación, que el vehículo de Artemio están bajando por Puxeiros, y que van detrás del coche por si intentan escapar.
A las 9h y 2Â, vuelve Artemio a llamar a Benigno, manifestándose de una forma imperiosa: 'pero joder tío, ¿dónde estáis?, me cago en Dios eh Benigno', a lo que Benigno responde: 'estoy aquí en el puente, joder', diciendo Artemio que 'pues dale caña, están dando vuelta ahora mismo', respondiendo Benigno 'ya va'.
Finalmente, Benigno, que iba acompañado de otro compañero, el cual no sabía nada del concierto de Benigno con los demás acusados, y del plan previsto, solo le dijo esa misma mañana, que iban a interceptar a un vehículo que llevaba droga, dándole los datos del vehículo, al que finalmente Benigno dio el alto, en las inmediaciones de una gasolinera, situada en el punto kilométrico 148 de carretera N 550, que era el lugar concertado por todos los acusados, para llevar a cabo el asalto y sustracción de la droga.
Registrado el vehículo Volkswagen, los agentes pudieron encontrar en poder de Amador la cantidad de 504Â5 gramos de cocaína, con una pureza del 69Â69%, y un valor en el mercado ilícito de 52.515Â90 euros, así como la cantidad de 52Â7 gramos de cocaína, con una pureza de 52Â2% y un valor en el mercado ilícito de 4.101 euros, siendo toda ella la cocaína que los restantes acusados pretendían sustraer a Amador.
En el momento de la detención de Artemio, que se dio a la fuga del lugar de los hechos en el turismo OPEL, se le pudo intervenir en su poder la cantidad de 1.040 euros, producto de su actividad ilícita, así como dos teléfonos móviles utilizados en la comisión del delito.
En el posterior registro practicado en su domicilio sito en el BARRIO000 Chalet NUM000 de Tomiño, se pudieron encontrar los siguientes efectos e instrumentos relacionados con la actividad delictiva de dicho acusado.
Una pistola marca Taurus del calibre 7 '65 recamarada para cartuchos del 7 '65 X 17 Browning con su correspondiente cargador, el cual portaba diez cartuchos, arma que presentaba el número de serie borrado. Dicha arma, para la cual el acusado carecía de la oportuna licencia de uso y guía de pertenencia se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento y con plena disposición para su uso por parte del acusado.
Diez cartuchos del 7 '65 X17 Browning (7 '65 mm).
Cuatro cartuchos de 9 mm.
Un revolver de fogueo de la marca BIow 38 corto, color metalizado y con cachas de plástico, con cuatro cartuchos detonadores.
Tres navajas.
Seis teléfonos móviles de la marca Alcatel, de color negro con tarjeta Sira en su interior.
Un teléfono móvil de la marca LG de color negro
Un teléfono móvil de la marca Samsung de color negro
Dos teléfonos móviles de la marca Samsung de color negro
Un teléfono móvil de la marca Optimus de color negro y rojo con tarjeta Sim en su interior.
Un teléfono móvil de la marca Vodafone de color blanco con tarjeta Sim en su interior.
Un teléfono móvil de la marca Vodafone de color gris claro.
Un cargador de móvil de la marca Samsung y otro de la marca Sony Ericsson
2650 euros distribuidos en 53 billetes de 50 euros
Una bolsa plástica con 6 '11 gramos de cocaína, con una pureza del 20,29% y un valor en el mercado ilícito de 184,85 euros que el acusado tenía con el fin de destinar a su venta.
Una bolsa plástica que contenía 1,234 gramos de heroína con una pureza del 12 '29 y un valor en el mercado ilícito de 30 '89 euros, que el imputado tenía con el fin de proceder a su ilícita venta.
La cantidad total de 38.362 gramos de cannabis con un valor en el mercado ilícito de 209 '46 euros que el imputado tenía con el fin de proceder a su venta.
Una máquina de contar dinero y accesorios de la marca Bill Counter, modelo WJD-R3326B de color blanco, con funda y caja.
Una libreta de color rosa de la Marca Clipper con diferentes anotaciones.
Un ordenador portátil de la marca Compaq, de color negro con nº de serie NUM001, con maletón y diferente cableado. Un billete de 20 euros.
En el momento de la detención de Benigno se le intervinieron en su poder dos teléfonos móviles que eran utilizados en su ilícita actividad.
En el momento de la detención de Amador se le intervinieron 3 teléfonos móviles en su poder que había utilizado para la comisión del delito.
En el momento de la detención de Braulio se le intervino en su poder un teléfono móvil utilizado en su ilícita actividad
En el momento de la detención de Cecilio se le intervino en su poder un teléfono móvil.
El
D) La pretensión debe ser inadmitida.
La facultad de alterar el orden de las pruebas, de oficio o a instancia de parte, viene atribuida por la Ley al presidente del Tribunal ( art. 701, 'in fine', de la Lecrim, y STS 309/2009, de 17 de marzo, entre otras), quien actúa como portavoz del Tribunal del que es 'primus inter pares'. Así, en el caso actual, de acuerdo a la jurisprudencia
Así, el mismo recurrente reconoce en su escrito de formalización del recurso que conoció antes de la celebración del juicio que el resto de los acusados se iban a conformar con los hechos y con la pena, sin que el reconocimiento de hechos poco o nada le beneficiase. Este hecho demuestra que participó en las negociaciones y conocía la postura de aquellos y, pese a ello, como afirma la Audiencia Provincial, renunció a interrogarlos y preguntar las razones para incriminar a su representado.
Esta circunstancia no hace sino ahondar en el justificado rechazo a la pretensión del recurrente de alterar el orden de la declaración del recurrente, pues no se aprecia la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese cambio. Y ello como consecuencia de que, como ha señalado la Audiencia Provincial, la letrada del recurrente, con pleno respeto de los principios de contradicción y unidad de acto, pudo interrogar en el plenario a cada uno de los coacusados que incriminaban al recurrente y hacer las preguntas que estimase oportunas sobre los motivos de tal acusación, y, sin embargo, no hizo uso de esta facultad. De este modo, ninguna indefensión se le ha provocado al recurrente.
Como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo, 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre; 116/1995, de 17 de julio; 107/1999, de 14 de junio; 114/2000, de 5 de mayo ; 237/2001, de 18 de diciembre , entre otras muchas)' ( STC 25/2011 citando la 62/2009, de 9 de marzo).
En definitiva, no se aprecia una actuación incorrecta del órgano jurisdiccional, exigible conforme a la doctrina constitucional invocada para la apreciación de la indefensión, sino el ejercicio razonable de una facultad que atribuye expresamente al Tribunal la normativa procesal. Como señala la STS 394/2014, de 7 de mayo, 'no corresponde al acusado fijar el orden de la actividad probatoria a practicar para el esclarecimiento de los hechos'.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º LECRIM.
El recurrente, en el desarrollo de los tres motivos, sostiene que la prueba de cargo practicada resulta insuficiente para el dictado de una sentencia condenatoria y que, por ende, se ha producido una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
El recurrente concreta que la sentencia ha dictado un fallo condenatorio sobre la exclusiva base de las declaraciones de los coacusados, los cuales estuvieron guiados por un ánimo espurio, no solo en cuando a su propia incriminación, sino también en relación a la incriminación del recurrente. El recurrente critica que los coacusados se limitaron a responder con monosílabos las preguntas del Ministerio Fiscal, y que, cuando se les preguntó si el recurrente era 'el de las grabaciones', sin mayor detalle, se limitaron a decir que sí que lo era. Concluye que la Audiencia Provincial no ha motivado suficientemente por qué ha condenado al recurrente por un delito de tanta gravedad.
B) En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.
La Audiencia Provincial parte de una serie de hechos que no son controvertidos, como son:
(i) La condición de Guardia Civil de Benigno, la que además se constata a través de la ficha personal remitida por la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra obrante al folio 768 de las actuaciones.
(ii) Que el día 16 de enero se procedió por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía a la detención del recurrente cuando había procedido a dar el alto al vehículo conducido por Cecilio, en el cual iba de copiloto Amador, quien llevaba la sustancia estupefaciente, referida en los hechos probados, en una bolsa situada a sus pies, vehículo que también ocupaba Bartolomé.
(iii) La naturaleza, peso y valor de la sustancia intervenidas, acreditadas por las actas de recogida y análisis obrante a los folios 688 y 689, así como el informe de tasación obrante al folio 734 y siguientes.
Además, la Sala
(i) El resultado de las intervenciones telefónicas. Así, en las grabaciones, la Audiencia Provincial identifica la voz del recurrente, quien mantiene una serie de conversaciones de las que se deduce sin género de dudas su intervención en los hechos que se han declarado probados.
Entre ellas, destaca el órgano
- A las 6:32, tiene lugar una conversación entre Artemio y Benigno en la que este le dice aquel 'acuérdate, antes de las 10'. Asimismo, Artemio le comentó a Benigno, en relación con Amador 'que si algo pasaba que él salía corriendo, que el tío es bajito y pequeñito y corre muchísimo' a lo que contestó Benigno que 'bueno pero yo tengo una Justa que mete unos ostiones que te cagas por las bragas'. Entonces Artemio le responde que 'ahí ya tienes que salir con la Justa como quien son unos atracadores que acaban de atracar (...) que acaban de robar en un bar, después las disculpas por no ser, pero acabamos de encontrar esto y pensábamos que eran unos, que acababan de robar en un bar y no sois'. Benigno dice entonces que 'tú no te preocupes que yo a esos me los como con patatillas, explicaciones las mínimas', para finalmente afirmar Artemio que 'vale, te quiero decir que van a salir corriendo y corre muchísimo'.
- Más tarde, a las 8:29 horas, Artemio llama a Benigno y le dice que van a pasar por allí en un vehículo matrícula .... YRS y que, si hay algún problema, le avisará.
- A las 8:50, Artemio habla con Benigno, para decirle que 'cuando Io mires no le des tiempo a nada, yo voy detrás por si intentan escapar, tú Io atraviesas por delante, y, nosotros por detrás, como si somos un coche normal', a lo que Benigno contesta que vale.
(ii) Las declaraciones testificales de los compañeros del cuartel de la Guardia Civil del recurrente, quienes expusieron, por un lado, que el recurrente no les dijo en ningún momento que la intervención en la que fue detenido fuese el resultado de un chivatazo y, por otro, que, de haberlo sido, lo lógico es que hubiese solicitado refuerzos, lo cual no hizo.
(iii) Las declaraciones testificales de los agentes que realizaron el seguimiento de los vehículos los días anteriores al 16 de enero de 2014, y el mismo día 16 de enero, seguimientos que concuerdan con el resultado de las escuchas telefónicas.
(iv) Las declaraciones de los coacusados, quienes incriminaron al recurrente en los términos expresamos en el relato de hechos probados.
No asiste la razón al recurrente en su alegación de falta de prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia, ya que, el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó la entidad y suficiencia de la prueba de cargo en su confrontación con la prueba de descargo, y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica y racional.
En efecto, el contenido de las llamadas y el resultado de los seguimientos es suficientemente revelador, como declaró el órgano de instancia, para enervar la presunción de inocencia.
De este modo, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, las declaraciones de los coacusados no son la única prueba de cargo, sino que únicamente vienen a corroborar lo que ya resulta acreditado mediante la práctica de los demás medios probatorios por sí solos.
En este sentido, esta Sala, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero ó 622/2015 de 23 de octubre por citar alguna de las más recientes).
Sin embargo, como afirmábamos en STS 849/2015, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.
En el presente caso, dichas corroboraciones concurren y son consistentes, como hemos apuntado, en el resultado de las intervenciones telefónicas, y en las testificales, tanto de los compañeros del cuartel de la Guardia Civil del recurrente, como de los agentes que realizaron el seguimiento de los vehículos implicados en los hechos los días anteriores al 16 de enero de 2014, y ese mismo día. Como consecuencia de ello, las declaraciones de los coimputados pueden ser tomadas en consideración como pruebas de cargo. El hecho de que hayan alcanzado un acuerdo con el Ministerio Fiscal no impide esta valoración ( STS 337/2019, de 3 de julio).
En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente, sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º LECRIM.
Recurso de Amador
El recurrente mantiene, en esencia, que la Audiencia Provincial no ha motivado suficientemente la individualización de la pena impuesta. Así, el recurrente manifiesta que se le ha impuesto una pena de prisión de dos años (sic), cuando a otros dos acusados, en quienes concurren las mismas dos circunstancias atenuantes, se les ha impuesto la pena de un año y seis meses de prisión (sic).
B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.
Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).
En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).
C) La pretensión debe ser inadmitida.
La Audiencia Provincial motiva la pena impuesta de cinco años de prisión al recurrente (y no de dos años, como afirma en su escrito de formalización del recurso de casación), sobre la base de la cantidad de cocaína objeto de la operación que iba a suministrar.
El art. 368 CP prevé una pena de tres a seis años. En el recurrente concurre una agravante, la de reincidencia (y no dos atenuantes, como afirma el recurrente), de modo que es de aplicación el art. 66.1.3º CP, según el cual la pena deberá imponerse en su mitad superior, de lo que resulta una horquilla penológica de 4 años, 6 meses y un día a 6 años de prisión.
En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados (más cercana a su límite inferior que al superior) y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos, como es en este caso la importante cantidad de cocaína que el recurrente iba a suministrar (recordemos que Amador desempeñó el papel de vendedor de la droga en el relato de hechos).
Así, debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14), lo que no ha ocurrido en el presente caso.
Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º LECRIM.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.