Auto Penal Nº 1192/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 953/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.192/2018

Fecha del auto: 06/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 953/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 4ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MTCJ/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 953/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1192/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 6 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 4ª) dictó sentencia el 7 de marzo de 2018, en el Rollo de Sala nº 41/2011, tramitado como Sumario nº 35/2011 por el Juzgado de Central de Instrucción nº 4, en la que se condenó a Heraclio como autor de un delito de uso de tarjetas de crédito falsificadas, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de estafa, a la pena de multa de tres meses, con una cuota diaria de 6 euros.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Francisco José Agudo Ruiz, en nombre y representación de Heraclio, alegando como motivos: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 399 bis 3), 248.2 c) y 249 párrafo segundo CP.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por Servired, representada por la Procuradora D.ª Rocío Sampera Meneses, interesaron la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

ÚNICO.-A) Se formaliza el primer motivo del recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE; el motivo segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos; y el motivo tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 399 bis 3), 248.2 c) y 249 párrafo segundo CP.

En los tres motivos se sostiene, en esencia, que la condena se basa únicamente en la declaración testifical del agente de policía nº NUM000, y que esta declaración no es concluyente.

De la lectura de los citados motivos se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, pretensión a la que se deben reconducir los tres motivos.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

C) En el relato de hechos probados se expone lo siguiente:

1.- El día 16 de febrero de 2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia en el Rollo de Sala 41/2011 dimanante del Sumario Ordinario 35/2011 del Juzgado Central de Instrucción nº 4 seguido por delitos de falsificación de tarjetas de crédito y estafa continuada.

Dicha causa se seguía contra Modesto, Ruperto, Mercedes, Mónica, Noemi, Belarmino, Borja, Calixto y Celestino.

La sentencia referida, que adquirió firmeza el 17 de octubre de 2014, contenía el Fallo siguiente:

'Que debemos absolver y absolvemos a Belarmino, Borja, Calixto y Celestino al haber retirado respecto a ellos la acusación el Ministerio Fiscal.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados que se dirán a las penas que se especificarán:

- A Ruperto y Modesto, como autores responsables del delito de falsificación de tarjetas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con sus correspondientes accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Que asimismo debemos condenar y condenamos a Ruperto, Modesto y Mercedes, como autores responsables de un delito continuado de estafa, a la pena de tres años de prisión, con sus correspondientes accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de 5 euros.

- Que también debemos condenar y condenamos a las acusadas Mónica y Noemi, como autoras responsables del delito continuado de estafa, con la concurrencia en las mismas de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de reparación del daño causado y analógica de confesión, a la pena de diez meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 3 euros.

Todos los referidos habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Servired en la cantidad 13.926 euros.

2.- A raíz de las investigaciones llevadas a cabo en el verano de 2009 por el Grupo II de la Sección de Medios de Pago de Delincuencia Económica y Financiera de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en torno a personas presuntamente vinculadas a otro asunto ajeno al presente, se tuvo noticia de la existencia de un grupo de personas que se dedicaba a la obtención de lucro económico mediante la recepción de numeración de tarjetas y del contenido de sus bandas magnéticas y su posterior utilización de forma engañosa, ya fuera por vía Internet para la adquisición de diferentes productos, en especial billetes de viaje, ya fuera en establecimientos comerciales, cuyos titulares, actuando de consuno con el grupo aludido, se proveían y utilizaban terminales de punto de ventas (TPV) existentes en los comercios que regentaban.

3.- La modalidad delictiva relatada operaba dentro del marco de la estructura siguiente:

El líder de ese grupo y proveedor de las numeraciones era un individuo que no ha podido ser enjuiciado. Era la persona encargada de centralizar y mantener el contacto entre los demás miembros del grupo organizado y, de modo directo o circunstancial, marcaba las directrices o pautas a seguir, con distribución de roles y tareas a cada uno de los integrantes de la organización criminal.

En la citada tarea, era auxiliado por quien era su persona de confianza, el condenado Ruperto, quien se proveía de las numeraciones de las tarjetas que después serían utilizadas en diversos comercios.

Por su parte el condenado, Modesto tenía en su poder un lector grabador con dispositivo electrónico, con el que leía, copiaba, borraba o modificaba las tarjetas que le facilitaba Ruperto.

Los citados contaban para su propósito delictivo con la colaboración de las propietarias o encargadas de algunas agencias de viaje, como son las regentadas por las condenadas Mercedes, Mónica y Noemi, quienes pusieron a su disposición los terminales de pago necesarios para la adquisición de billetes de viaje previamente solicitados por los dos primeros.

4.- Las investigaciones aludidas al inicio de esta narración fáctica, principiaron el 13 de julio de 2009, cuando con motivo de un operativo de vigilancia policial establecido en el marco de otra investigación, se observó salir del inmueble ubicado en el nº NUM007 de la CALLE000 de Móstoles a un individuo de raza negra que, al percatarse de la presencia policial arrojó a una jardinera un objeto de pequeñas dimensiones, lo que despertó sospechas en los agentes policiales intervinientes, por lo que decidieron examinar el objeto arrojado, comprobándose así que se trataba de una cartera de plástico en cuyo interior se hallaron los efectos siguientes: NIE nº NUM001, a nombre de Isidoro; tarjeta plástica, blanca, con banda magnética; tarjeta Citibank nº NUM002; tarjeta PostePay nº NUM003; tarjeta BBVA nº NUM004; tarjeta United M Plus, nº NUM005.

Tras semejante hallazgo se realizaron las gestiones oportunas sobre dichos efectos, los cuales arrojaron el resultado siguiente: el NIE nº NUM001 a nombre de Isidoro estaba falsificado; la tarjeta en blanco, presentaba en su banda magnética los datos de una tarjeta bancaria emitida por Advanta Bank Corporation nº NUM006; y las otras cuatro tarjetas presentaban alteradas sus bandas magnéticas, al haberse introducido datos correspondientes a otras.

Dicho resultado motivó la iniciación inmediata de gestiones sobre las personas residentes en el inmueble nº NUM007 de la CALLE000 de Móstoles, constatándose que el individuo excluido del procedimiento, habitaba el piso NUM008 de esas viviendas, razón por la cual se inició la investigación que dio origen a la presente causa, por lo que los agentes policiales correspondientes solicitaron al Juzgado Central de Instrucción nº 4 la intervención de sus comunicaciones telefónicas, pudiéndose comprobar que el procesado excluido, a través de sus cuentas de correo electrónico, recibía de diversas personas de identidad ignorada las numeraciones de las tarjetas de crédito, que posteriormente se utilizaba para insertarlas en soportes de plástico.

5.- Generadas las falsas tarjetas mediante el lector grabador que se encontraba en posesión del ya citado condenado Modesto, éste y el también condenado Ruperto las utilizaron para la adquisición fraudulenta de billetes de viaje, por importe de 101.128,27 euros, en la agencia de viajes 'Lia Tours', situada en la calle Fray Luis de León nº 5 de Leganés (Madrid), regentada por la acusada Mónica y en la que trabajaba como empleada Mercedes, quienes conocían la inautenticidad de las tarjetas.

De igual forma, los referidos Modesto y Ruperto utilizaron la agencia de viajes 'Danna Travel' para la adquisición de otros billetes de viaje sirviéndose de tarjetas de crédito inauténticas, actuando para ello en connivencia con la responsable de dicha agencia, la condenada Noemi, ascendiendo el importe de lo facturado entre los días 5 y 9 de marzo de 2010 a 13.950 euros.

6.- En el registro efectuado en el domicilio del condenado Ruperto, situado en la PLAZA000 nº NUM009, NUM010 NUM011 de Fuenlabrada (Madrid), se intervinieron entre otros efectos, los siguientes: un ordenador portátil, marca Hacer, Aspire, 5044WLMI, que se hallaba en funcionamiento y enlazado a la página web www.chekmytrip.com. a través de la cual se estaba realizando la adquisición de un vuelo a nombre de Gregoria y de Cosme; una cámara de fotografiar marca Sony; diversa documentación bancaria y de transferencias de dinero a través de Money Gram y de Western Union.

7.- En el registro realizado en el domicilio del condenado Modesto, situado en la CALLE001 nº NUM012, NUM013 NUM014, de Fuenlabrada (Madrid) se encontraron: un reproductor DVD Samsung Una caja con DVDs y CDs; una caja de CPU de sobremesa precintada; un pendrive MP3; una bolsa, con 11 cajas de perfumes y colonias de marca. Igualmente, en el interior de una bolsa roja se intervino un lector grabador de bandas magnéticas de tarjetas, de la marca MSR-I06, que analizado pericialmente se concluyó sirve para copiar, leer, borrar y modificar una tarjeta magnética o tarjeta bancaria para su posterior uso.

8.- Como se ha expuesto, en la sentencia de 16 de febrero de 2014 resultó absuelto el procesado Calixto.

En lo que respecta al acusado que ahora se enjuicia Heraclio, dentro del grupo referido en la anterior sentencia, se dedicaba a realizar labores de utilización de tarjetas en establecimientos conniventes y adquisición de billetes de viaje vía internet con la numeración de tarjetas fraudulentamente obtenidas, para su posterior reventa a terceros.

El procesado que hoy se enjuicia era titular de la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 y desde la misma, individuos cuya identidad no ha resultado acreditada, realizaron una serie de compras de billetes de Renfe por internet, con numeraciones de tarjetas ilícitamente obtenidas, siendo el número de numeraciones de tarjetas utilizadas de un total de 196 en los meses de enero a agosto de 2010, por importe total de 74.180,55 euros.

El día 19 de abril de 2010 el procesado Heraclio mantuvo una conversación telefónica con el absuelto Calixto, con el que le unía relaciones de amistad, y en el transcurso de la misma el referido Calixto encargó al anterior la compra de un billete de Renfe, aceptando Heraclio tal encomienda. En cumplimiento de dicho encargo Heraclio facilitó a un interlocutor un localizador, en concreto el MEDCFC, que fue adquirido fraudulentamente con la numeración tarjeta bancaria nº NUM015, a través de la cuenta de correo electrónico DIRECCION000, desde la cual, en el periodo comprendido entre diciembre de 2009 hasta abril de 2010 realizaron 334 operaciones de compra de billetes de RENFE, utilizándose para ello 181 numeraciones de tarjetas distintas, sin que se haya acreditado la identidad de la persona que realizó tales operaciones fraudulentas.

No se ha probado que el importe del billete adquirido por el procesado para Calixto de la forma descrita superase los 400 euros.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal 'a quo'.

Se considera como principal prueba incriminatoria, recogida por la sentencia del Tribunal de instancia, la declaración testifical en el plenario del agente instructor del atestado, con carnet nº NUM000, que relató cómo se iniciaron y desarrollaron las investigaciones, y como a raíz de las intervenciones telefónicas y vigilancias a Belarmino y a personas de su entorno apareció el acusado Heraclio, solicitándose al Juzgado la intervención del teléfono de este último, pudiendo comprobarse que el mismo disponía de numeraciones de tarjetas que después eran falsificadas en los lectores grabadores de las personas relacionadas con Belarmino. Y en concreto, el citado agente policial se refirió a una conversación telefónica mantenida el día 19 de abril de 2010 por Heraclio con Calixto, en la que éste encargó al primero la obtención de un billete de tren con destino a Barcelona; Heraclio entregó a Calixto un localizador que permitió a los investigadores, a través de gestiones realizadas con RENFE, identificar una tarjeta y un correo del que era titular el recurrente, DIRECCION000 , revelándose a través de este correo que se habían utilizado 181 tarjetas electrónicas en 334 operaciones de compra de billetes. Además, la Audiencia valora los informes periciales practicados por Policía científica sobre el lector grabador y los soportes informáticos.

Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009, 306/2010 y 77/2016) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Asimismo, valora el Tribunal el testimonio de Calixto, que manifestó que Heraclio oyó una conversación suya en la que decía que quería viajar a Barcelona en el AVE, y Heraclio le dijo que él conocía a una persona que le haría un descuento en el precio del billete, por lo que le dijo que se lo sacara él.

Por otra parte, señala la Audiencia que el acusado reconoció haber facilitado el billete de RENFE a Calixto, si bien con ánimo exculpatorio intentó desplazar toda la responsabilidad hacia un procesado ya juzgado.

No se ha vulnerado pues el derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente era el titular de la cuenta de correo desde la que se realizaron compras de billetes de RENFE por Internet, con numeraciones de tarjetas ilícitas.

Procede la inadmisión del recurso, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.