Auto Penal Nº 1193/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1584/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
NIG: 46250-43-2-2017-0058593
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU]Nº 001584/2018-
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] núm. 002277/2017
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE VALENCIA
AUTO Nº 1193/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª CONCEPCIÓN CERES MONTÉS
Magistrados/as
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Dª MARTA ESPUNY SANCHIS
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En Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuestode forma subsidiaria al recurso de reforma en escrito
presentado en fecha 1 de junio de 2018 por la acusación particular asumida por CATALANA OCCIDENTE
S.A., representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª María José Mazón Esteve, y asistida
por Letrado, en la persona de D. Javier Rausell Rausell, contrael auto de fecha 19 de septiembre de 2018
dictado en la causa de Procedimiento Abreviado nº 2277/2017 del Juzgado de Instrucción nº 17 de
Valencia .
Han sido parte recurridael MINISTERIO FISCALy los investigados, Bernarda , representada y
asistida por Letrado en la persona de Dª Laura Berlanga Palomar; y Artemio , representado y asistido por
Letrado, en la persona de Dª Elena Martín García.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en deliberación señalada para el día 21 de noviembre
de 2018.

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 23 de mayo de 2018 se dictó auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado en los autos de Procedimiento Abreviado nº 2277/2017 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia. El Hecho Único dice: 'De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento de Diligencias Previas se infiere que el hecho origen del mismo pudiera ser constitutivo de un delito comprendido en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello por cuanto se desprende que, Artemio , mayor de edad y con antecedentes penales, tras conseguir que su pareja Bernarda fuera contratada por la compañia Seguros Catalana Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros con fecha 16 de noviembre de 2015, mediante la suscripción de un contrato de agencia de seguros, siendo él quien realmente realizaba las labores de agente y captaba clientes aunque no podía firmar las pólizas por prestar servicios en otra compañia de seguros, procedió a negociar distintas pólizas de seguro con Encarnacion , Daniel , Dionisio , Doroteo , Eduardo , Eleuterio , Epifanio y Gabriela , convenciéndoles de las excelentes condiciones y claúsulas del seguro por un importe inferior al que le hubiera correspondido en el mercado de los seguros, pólizas todas ellas que suscribía como agente Bernarda , quién admite que nunca vio póliza alguna ni le pidió explicaciones a su pareja, quién realizaba dicho trabajo como complemento de sus servicios para la compañia Ocaso, precisando que aunque firmaba ella, las pólizas eran gestionadas por Artemio , ignorando las irregularidades de la suscripción de las pólizas y que el importe satisfecho por los tomadores y/o asegurados, se lo quedaba su pareja.

Artemio se apropió de las cantidades en concepto de primas abonadas por los distintos asegurados en virtud de las pólizas suscritas y que entregaban en metálico o a través de transferencia bancaria en la cuenta de CaixaBank titularidad del mismo, manipulando el contenido de las pólizas suscritas, alterando algunos de sus datos como el importe de la prima y quedándose con las entregas de dinero realizadas por los asegurados sin ser entregadas a la aseguradora Catalana Occidente S.A., habiéndose acogido a su Derecho a no declarar en su declaración judicial de fecha 1 de marzo de 2018.

La mercantil Seguros Catalana Occidente de Seguros y Reaseguros, ante las reclamaciones e incidencias de las pólizas contratadas por Bernarda aunque gestionadas por su pareja Artemio y formuladas por distintos asegurados, tras apreciar las irregularidades, extinguió el contrato de agencia de seguros con la misma mediante burofax remitido el día 13 de noviembre de 2017, reclamando daños y perjuicios tras precisar que en algunas de las pólizas suscritas ha tenido que rehabilitar las mismas sin recargo ni mayor carga para los propios asegurados y haciéndose cargo la propia entidad de la prima.' La misma resolución acuerda el sobreseimiento provisional de la causa respecto de Bernarda bajo el argumento autoexculpatorio de su declaración y ante el hecho constatado a través de los testigos/asegurados que señalan a Artemio como la persona con quien suscribían las pólizas.



SEGUNDO:En escrito presentado en fecha 1 de junio de 2018 la postulación de Catalana Occidente interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al auto expresado. En el suplico solicita la revocación del auto en relación al sobreseimiento de las actuaciones y con objeto de abrir el juicio de acusación frente a Bernarda . A tal fin admite el contenido de la prueba que cita el auto pero estima que concurre en ella la condición de cooperadora necesaria del ilícito porque la emisión de pólizas de Catalana Occidente se hacía por el investigado desde el ordenador que tenían en casa y entrando en la página de Catalana Occidente con la clave de ella, generando así las pólizas que falsificaba y que han llevado a que la recurrente haya tenido que hacer frente a las mismas.



TERCERO: Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, con impugnación del Mº Fiscal y de la defensa de la investigada, se dictó auto de 19 de septiembre de 2018 que desestima la reforma y que reitera lo ya dicho en el auto impugnado. Insiste en que los testigos señalan al investigado como la persona con quién contratan y quien les ofrece excelentes condiciones en la contratación de las pólizas, y a quien pagan en metálico o mediante transferencia en que el investigado aparece como único titular.



CUARTO:En escrito presentado el 27 de septiembre de 2018 la representación procesal de Catalana Occidente insistió en los términos del recurso de reforma por cauce de apelación aunque destacando algunos extremos de las declaraciones de la investigada y del testigo Eduardo .



QUINTO:Admitido a trámite y conferido traslado, con impugnación del Mº Fiscal y de la investigada, se remitió la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, con reparto a esta Sección el día 5 de noviembre de 2018, y señalamiento para deliberación el día 21.

Fundamentos

ÚNICO:A los efectos de la presente apelación, véase el tenor de las siguientes resoluciones -negrita y subrayado son añadidos-: Auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012 en causa seguida frente a aforado: '

TERCERO: Ello es así porque la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos , en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECrim ), por lo que salvado este control inicial, l a instrucción estará encaminada , a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECrim , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado . Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penalrespecto de persona concreta , estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia , en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado . Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional , debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal. Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia , atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica . Legalmente caben dos posibilidades : el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art. 641 , equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material.



CUARTO: En el caso presente se cuestiona en el recurso si los razonamientos del instructor para acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias en virtud de lo establecido en los arts.

779.1.1 º y 641.1 LECrim , por no aparecer suficientemente justificada la perpetración del delito imputado, al ser consideraciones más propias de la tarea valorativa del material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, que del instructor.

La finalidad de la investigación en el proceso penal debe estar dirigida a la averiguación indicaría que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación , de ahí que existiendo indicios suficiente de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona , deben transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado o sumario, a fin de facilitar, en su caso, a las partes acusadoras deducir pretensión penal, a través de sus escritos de acusación.

Una vez resulte patente que han sido practicadas las diligencias necesarias podrá adoptarse alguna de aquellas resoluciones previstas en el art. 779.1 LECrim , respecto de las cuales la 1ª. 'si estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordando el sobreseimiento que corresponda...', requiriendo doble condicionamiento : a) La objetiva apreciación de inexistencia del hecho, o en otro caso, que el mismo se encuentre totalmente esclarecido y sin asomo de duda en todos sus aspectos objetivos y subjetivos .

b) En caso de existir y estar esclarecido el hecho, la inopinable conclusión jurídica de que el derecho aplicable conduce a entender como no constitutivo de delito . Esa evaluación a verificar por el Juez de instrucción una vez practicadas las diligencias necesarias, no puede siempre producirse previa una nítida diferenciación entre hecho y derecho, de modo que cualquier duda no decididamente despejable en el resultado de conjunto, impide acordar el archivo de las actuaciones.

Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo, cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de este tipo de diligencia, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

No sería lógico negar al instructor esta decisión del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia-pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( art. 783.1 LECrim ), de aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad.

No otra cosa acaece en el caso presente, el instructor (fundamento derecho 8º), de forma modélica, resalta como la resolución del art. 779.1.4 procede -si está justificada de forma suficiente la comisión del delito- justificación suficiente es equiparable a los indicios racionales de criminalidad , art. 384 del auto de procesamiento, por lo que a sensu contrario procederá la resolución de sobreseimiento y archivo, art. 779.1.1, cuando racionalmente pueda hacerse un pronóstico fundado de invialibilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio , esto es, por una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica , consistente en apreciar que los que fueron indicios y dieron lugar a la incoación del proceso penal, siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, respecto que expresamente razona el auto recurrido.' Auto nº 1083/2017 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, de 11 de diciembre, rollo de sala 1068/2017: '

TERCERO. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte.

Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento)...

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales , y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en elart. 779 de la L.E.Criminal (en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º (en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado : Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1 ) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula delart. 779.1.1ª LECrim, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda'que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1 º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación(art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación , lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o , en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1 ). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito . Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito ? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los ' indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada.

Es necesaria la probabilidad . Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta . Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria . Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión.

Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento , lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en losarts. 779.1.1ª y 641.1º LECrimpor no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.' Y auto nº 101/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Lérida, Sección 1ª, de 26 de febrero, rollo de apelación 52/2018, cuyo tenor se repite en otras -así, auto 125/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Ávila, Sección 1ª, de 11 de mayo, rollo de apelación 96/2018; o auto nº 226/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4ª, de 28 de mayo, rollo de apelación 22/2018- 'Así pues, procede estimar el recurso de apelacióninterpuesto por la Acusación Particular, dejando sin efecto el sobreseimientoacordado con respecto a la sociedad 'Nelu 2015, S.L.', Alonso y Anibal y ordenando la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado de conformidad con elartículo 779.1. 4ª de la LEcrim., para que en el eventual acto del juicio oral pueda valorarse, con plena vigencia de los principios de oralidad, concentración e inmediación, cada una de las pruebas que en su caso propongan las partes, debiendo tener en cuenta que en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación en un hecho presuntamente delictivo , aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista e incluso de que finalmente no se aprecie la concurrencia de infracción penal, pues el auto de transformación del Procedimiento abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado , ni de ninguna forma excluye su inocencia, mientras que el sobreseimiento de la causa , que hace cesar la persecución de un presunto delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración .' Sobre lo que son indicios, véase el tenor de las siguientes resoluciones, véase lo que viene a apuntar el auto nº 405/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª, de 28 de diciembre, rollo de apelación 234/2017, afirmando que es el que determina un 'juicio ponderado de probabilidad que no de certezaque se reserva...para las pruebas que se practican en el acto del juicio oral' Asimismo y sobre lo que se entiende por tal, Auto nº 287/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 14 de julio, rollo de apelación 242/2017, que los define como ' datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta 'Se trata de definición que es literal de auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012 en causa seguida frente a aforado.

Y en parecidos términos de la probabilidad de una responsabilidad penal derivada de la prueba práctica, véase la referencia que al respecto de qué es indicio de criminalidad señala un auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 ' Son algo más que la mera posibilidad o sospechamás o menos fundada . Es necesaria la probabilidad .... La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada , en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta faseanticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta .' Y de forma más exhaustica, distinguiendo entre indicios como prueba de cargo e indicios de instrucción, separando de meras conjeturas o sospechas y graduando la entidad probatoria del indicio en función de su finalidad, auto nº 1113/18 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, de 20 de julio, recurso 1391/18: '

SEGUNDO .-... La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa . En este sentido, conviene recordar lo señalado por la doctrina ( STS de 29/03/1999 ), en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial , los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo . Cabe también destacar que la jurisprudencia ( STS de 21/03, 22/06 y 21/10/2005 ) afirma que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargoen los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la doctrina ( STS de 9/01/2006) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios , que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales , exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan . Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones , sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo ; en estos supuestos la Ley Rituaria exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 BIS o 544 TER), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria , y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar , lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado(teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamientode la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P . Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión . Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmenteha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.' De las mismas resultaría que el juicio de probabilidad que en definitiva se asume con el sobreseimiento se pospusiera a la valoración de la convicción que trasladasen las acusaciones con el escrito de calificación.

Sería por ello aceptable que se hubiese abierto la fase intermedia frente a ambos investigados en la medida en que la investigada ha de asumir que es ella quien de forma voluntaria suscribe contrato de agente para Catalana Occidente, quién sabe que con ello ha de realizar un seguimiento de los movimientos de su cartera ante la aseguradora, y quien tiene oportunidad para plantearse ese seguimiento cuando la relación con Catalana Occidente no es ocasional o de muy breve duración sino que, por lo dicho en el auto impugnado, se extendió durante dos años.

Ahora bien, aceptando el anticipo del juicio de probabilidad a la fase de instrucción, siendo óbice procesal que no alega la recurrente, se comparte la decisión de la Juez a quo ante el escaso bagaje del argumento que puede ofrecer la entidad Catalana Occidente. Esta mercantil da por hecho la completa marginalidad en la operativa por parte de la investigada y trata de construir la oportunidad de la incriminación ante el solo aspecto ordinario y necesario de que viviendo los investigados bajo el mismo techo por el vínculo marital, el investigado usara el ordenador que tenían en la casa para emitir y manipular las pólizas. Agrega también que lo hacía con las claves de la investigada en cuanto agente que era ella ante Catalana Occidente.

Es impensable que la esposa negara al marido el uso del ordenador doméstico en lo que ella pudiera pensar que era el proceder lícito del esposo. Es más y por lo dicho por el apelante en la transcripción de la versión ofrecida por la investigada, el ordenador que usaba el investigado era el suministrado por Ocaso que era la aseguradora para quien trabajaba el investigado y, por tanto, con menos posibilidades de oposición de la investigada al manero del terminal. De esta manera la tolerancia de ser su marido quien suscribiera las pólizas con un ordenador suministrado por Ocaso en modo alguno traslada a la investigada la condición de conocedora del ilícito proceder de su marido ante Catalana Occidente.

Y por lo que se deduce en el auto inicial de P.A. era el investigado quien gestionaba la cartera de la investigada y quien tenía la experiencia profesional como empleado de Ocaso. De esta manera el acceso al portal o la cuenta de agente de la investigada en Catalana Occidente era lo común para la investigada por ser él quién hacía la llevanza de la labor de agente de ella. Tal circunstancia no aporta razón para que ella tuviese que ver alguna ilicitud de su marido en el empleo de sus claves. Y se agrega que no consta argumento alguno acerca de cómo se podían desenvolver las relaciones de la investigada ante Catalana Occidente. No consta así hasta qué punto se podía observar en ella alguna labor que hiciese ver que la investigada debía participar o, al menos, tener conocimiento de que su marido estaba actuando en la forma que se le atribuye en la causa.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recursode apelacióninterpuesto en fecha 1 de junio de 2018 por la acusación particular asumida por CATALANA OCCIDENTE S.A., contrael auto de fecha 19 de septiembre de 2018 dictado en la causa de Procedimiento Abreviado nº 2277/2017 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia , y la consiguiente CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo, en consecuencia, el sobreseimiento provisional de la causa respecto de Bernarda .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/