Auto Penal Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 464/2014 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Tercera
CANTABRIA
Rollo Nº: 464/2014.
Juzgado: INSTRUCCIÓN Nº CINCO de SANTANDER.
Recurso: Apelación.
A U T O Nº 12 / 2016.
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ILMOS. SRES.
Presidente:
D. Agustin Alonso Roca.
Magistradas:
Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.
Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
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En SANTANDER, a once de Enero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de INSTRUCCIÓN Nº CINCO de SANTANDER se dictó el Auto de Sobreseimiento Libre y Archivo de fecha diez de Febrero de dos mil catorce , contra cuya resolución se interpuso en su momento recurso de reforma que fue desestimado en su día por Auto de fecha diecisiete de Marzo de dos mil catorce , habiéndose interpuesto, directamente, el recurso de Apelación que motiva el presente Rollo, por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez, en representación de D. Benedicto , mediante el oportuno escrito.



SEGUNDO: Oídos el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. González Pinto en representación de D.

Estanislao y D. Imanol , informaron en el sentido que consta en autos, oponiéndose al recurso.

Ha sido Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de esta Sección D. Agustin Alonso Roca, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

UNICO: Frente al auto de sobreseimiento libre y archivo dictado por el Juzgado de Instrucción, que entiende que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal, no pudiendo entenderse constitutivos de los delitos societarios, de falsedad documental, competencia desleal, de apropiación indebida y de estafa pretendidos por la parte denunciante, recurre en apelación el denunciante alegando que el auto recurrido no fundamenta ni dice por qué los hechos denunciados no constituyen esos delitos. Dice el recurrente que el auto argumenta como motivos del sobreseimiento, en forma errónea, por un lado, que el origen del conflicto entre el denunciante y los denunciados es meramente un desacuerdo en la valoración económica de las participaciones sociales del denunciante, y por otro lado, que el denunciante no ha utilizado los instrumentos societarios para la determinación de la marcha de la sociedad. Entiende el recurrente que lo que aquí ha ocurrido es que los denunciados se han apropiado indebidamente de la marca Nabega (que utilizaremos en adelante para referirnos a la sociedad inicial, 'Nabega Outsourcing Comercial Internacional, S.L.') para su explotación económica y de todos los recursos de ésta en exclusiva. Y entiende que los denunciados han engañado al denunciante y al otro socio Sr. Pedro Francisco para apropiarse de la marca- empresa Nabega y seguir explotando la misma en exclusiva; para ello forzaron la salida del denunciante del órgano de administración y crearon otra empresa, denominada 'Nabega Global Solutions' dedicada a los mismos servicios, ocultándoselo al que todavía era su socio, el denunciante. Dice también que no es cierto que el denunciante no haya utilizado los cauces societarios para la determinación de la marcha de la sociedad: según el recurrente, ha requerido formalmente por burofax a los denunciados para que convoquen Junta General así como les ha solicitado información para rendir cuentas de su gestión, no dando ningún tipo de información aquéllos, impidiendo el acceso del denunciante a las oficinas, constituyendo la nueva sociedad 'Nabega Global Solutions' y convocando una Junta General de la antigua Nabega en una fecha que sabían que el denunciante no podía estar presente. Se solicitó por éste al Registro Mercantil que designara auditor censor jurado para verificar las cuentas anuales del ejercicio 2011, pero los denunciados han impedido al auditor realizar la actividad requerida. Por todo ello el denunciante se vio obligado a interponer un procedimiento de Diligencias Preliminares y posteriormente a impugnar acuerdos sociales relativos a un total de cuatro juntas (Diligencias Preliminares número 469/2012 y Procedimiento Ordinario número 7/2013). Por consiguiente entiende el recurrente que procede la práctica de nuevas diligencias, toda vez que las únicas que se han practicado han sido las declaraciones de los dos imputados, en las que incurren en contradicciones entre ellos. El recurso postula la reapertura de las diligencias y la práctica de determinadas diligencias instructorias consistentes en aportación de numerosa documental, testificales y oficios dirigidos a los representantes legales de varias empresas para que informen sobre sus relaciones con las entidades Nabega y 'Nabega Global Solutions'.

El Ministerio Fiscal y la defensa de los denunciados se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Para la correcta resolución del presente recurso estudiaremos, uno por uno, los delitos -ciertamente, una auténtica panoplia delictiva- que se describen en el escrito inicial de querella, a la luz de la documentación aportada a la causa y las declaraciones de las partes, para poder decidir si nos encontramos ante hechos que presenten algún indicio de constituir algún delito, y por consiguiente hayan de ser investigados o, por el contrario, los hechos son atípicos y las discrepancias entre las partes han de encontrar su cauce resolutivo en los procedimientos de la jurisdicción civil, algunos de ellos ya iniciados por el denunciante.

A)Estafa ( artículo 248 del Código Penal ) .

Dice el hoy recurrente que los denunciados le han estafado, porque se han apropiado de 7.500 euros que el denunciante entregó pensando que eran para la sociedad Nabega. Según el denunciante, la estafa se logró ' mediante la concatenación de acuerdos insidiosos propiciados por los denunciados' .

Sin embargo, del relato de hechos contenido en el escrito de denuncia como presuntamente constitutivos del delito de estafa no se desprende indicio alguno de comisión de tal presunto delito, pues se relatan una serie de acuerdos sociales, adoptados en Juntas Universales, de los que no cabe inferir que el inicial acuerdo de dedicar 1.250 euros de cada socio para cubrir gastos -detrayéndolos de las ganancias, no aportándolos, como dice el denunciante- no fuera cumplido por todos los socios de Nabega. Y el hecho de que los dos socios denunciados primero asumieran la deuda del socio saliente, D. Pedro Francisco , del que se reconoce que no llegó a los mínimos exigidos en Junta para evitar su venta de participaciones a los demás socios, y luego compraran sus participaciones en Nabega, con la aquiescencia y aprobación del hoy recurrente (folio 56 del Tomo I) no vemos en qué afecta al Sr. Benedicto , el cual ni impugnó judicialmente los acuerdos adoptados en las Juntas de referencia ni quiso participar en la adquisición de las participaciones del Sr. Pedro Francisco . Al respecto, no deja de ser relevante que, a tenor del resultado de las Cuentas de los años 2007 y 2008 (folio 44 del Tomo I), el socio de Nabega que menos facturó de los cuatro fuera precisamente el denunciante Sr. Benedicto , que sólo facturó 5.679,31 €, mientras que los demás facturaron 17.790, 18.929,50 y 10.982 €.

Por otro lado, de la lectura de los e-mails cruzados entre el Sr. Benedicto y el Sr. Imanol que se han aportado tanto por el denunciante como por los denunciados, se desprende que el primero estaba de acuerdo con lo acordado en las Juntas anteriores al 1-2-2010 (folio 54 del Tomo I), y desde luego con su cese como administrador de la empresa (folio 57 del Tomo I).

Finalmente, no se comprende cómo se dice en la denuncia que en la Junta del 19-2-2010 los otros socios intentan obligar al Sr. Benedicto a que venda sus participaciones y -según dice- los otros le 'chantajean' obligándole a salir del órgano de administración, cuando en la solicitud de diligencias preliminares el Sr.

Benedicto dice que ' en Enero de 2010' - suponemos que se referirá a la Junta de Febrero- y en una Junta ' en la que él no está ' los socios denunciados deciden seguir con la empresa ' deshaciéndose de los otros dos socios' y cesándole. Porque a la vista del acta de la Junta referida, obrante a los folios 56 y 57, se observa que el Sr. Benedicto sí que está presente en esa Junta , da su aprobación a la compra de participaciones del Sr. Pedro Francisco por los socios denunciados y no opone objeción alguna a su cese como administrador, firmando por dos veces en el referido documento. Por cierto, es en la única Junta en la que consta que sí estuvo.

Ningún indicio hay, pues, de estafa.

B)Falsedad documental ( artículo 392.1 del Código Penal ) .

Se dice que los denunciados presentaron al Registro Mercantil de Santander el acta de una Junta Universal falsa , de fecha 30 de Junio de 2011, por la que se aprobaban las Cuentas Anuales de 2010. El argumento para predicar tal falsedad es que el acta de dicha Junta no le fue exhibida en las Diligencias Preliminares. Sin embargo, en dicha Junta sólo se acordó un hecho relevante: aprobar las cuentas anuales correspondientes al año 2010. Y dichas cuentas anuales fueron, efectivamente, depositadas en el Registro Mercantil en el siguiente mes de Agosto de 2011, tal y como se constata en el BORME (folio 20). Prueba de que el Sr. Benedicto conocía sobradamente el contenido de dicha Junta lo acredita el hecho de que en el requerimiento que hacen sus Letrados a los denunciados dice haber efectuado un ' examen indiciario de la contabilidad correspondiente al 2010 depositada en el Registro Mercantil'.

No existe ningún indicio en lo actuado del que pueda inferirse que esa Junta fuera falsa e inexistente, pues las cuentas anuales que se dice se aprueban son efectivamente depositadas en el Registro.

Distinto es que el recurrente no esté de acuerdo con ella, y para eso ya la ha impugnado judicialmente (Juicio Ordinario Nº 7/2013 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santander).

C) Denegación a socio del ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social ( artículo 293 del Código Penal ) .

Dice el denunciante que los denunciados nunca le han convocado a Junta alguna ' en años' .

No es eso lo que se desprende de los e-mails cruzados entre los Srs. Imanol y Benedicto . Por otro lado el Sr. Benedicto era tan administrador como los otros dos denunciados, puesto que todos ellos eran administradores mancomunados.

Es curioso que en el requerimiento obrante al folio 61 se diga, textualmente, que el Sr. Benedicto ' no ha sido convocado a Junta ninguna desde el año 2009' , cuando obra en autos presentado por la misma parte que ahora recurre copia del acta de la Junta de 19-2-2010, a la que sí asistió el Sr. Benedicto , firmando en ella por dos veces.

Y a partir de la Junta de Febrero de 2010, lo que obra en la causa es, a requerimiento expreso del recurrente, la contestación de los denunciados (folios 65 y siguientes del Tomo I).

Se habla de ' argucias e irregularidades ' empleadas por los denunciados para evitar el conocimiento por el denunciante recurrente de las Cuentas Anuales, pero no se dice qué argucias o irregularidades son esas -salvo la Junta pretendidamente falsa-.

De lo actuado no se desprende que los denunciados hayan negado información al denunciante, ni que le hayan impedido el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social. Lo que se desprende es precisamente que el Sr. Benedicto quería vender sus participaciones sociales a los denunciados, sin que éstos llegaran a un acuerdo con él en el precio.

D) Falseamiento de las Cuentas anuales ( artículo 290 del Código Penal ).

Dice el recurrente que los denunciados han creado una apariencia irreal de pérdidas económicas de la empresa y que las cuentas anuales presentan graves irregularidades, razón por la que se solicitó del Registro Mercantil un procedimiento de verificación de cuentas por el Auditor designado por dicha oficina, no poniendo los denunciados a disposición del Auditor ningún tipo de documentación.

Tal conducta podrá, en su caso, servir de base para el ejercicio de las acciones civiles oportunas, y sólo en el caso de que efectivamente el Auditor afirme que existe un falseamiento de las cuentas anuales cabría hablar de ilícito penal. Por esta razón el sobreseimiento deberá ser provisional , por no estar debidamente justificada la perpetración del delito, en lugar de libre, como lo ha acordado la Magistrada instructora.

E) Competencia desleal ( artículo 279 del Código Penal ).

Dice el recurrente que al constituir los denunciados la empresa 'Nabega Global Solutions, S.L.', con el mismo objeto social que 'Nabega', siendo también sus administradores únicos, están haciendo competencia desleal a 'Nabega'.

El argumento está abocado al fracaso. La competencia desleal sólo se contempla en su vertiente penal en los artículos 278 y 279 del Código Penal . El artículo 279 castiga como delito la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, estableciéndose una agravación si el secreto se utilizara en provecho propio.

Tanto este precepto, como el artículo 278, se refieren de una manera amplia a los secretos empresariales; considerando la doctrina que puede entenderse como tales toda la información relativa a la misma que es utilizada y conservada con criterio de confidencialidad y exclusividad, en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras, así refiriéndose a sectores técnicos industriales de relación y organizativos de la empresa; también puede considerarse secreto de empresa el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, decide mantener ocultos, así como aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidas, fuera del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivos.

El Tribunal Supremo, en su STS de 24-11-2006 , con relación a la competencia desleal, señala que no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencias profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aun cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unos concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador.

Es normal que si los denunciados disponen de una determinada formación y sobre la misma desarrollan sus trabajos profesionales, si deciden liquidar una sociedad y constituir otra, ésta tenga el mismo o parecido objeto social que la primera. Por otro lado, el denunciante recurrente ni siquiera puede mencionar qué acto de los tipificados en el artículo 279 del Código Penal han podido realizar o ejecutar los denunciados, qué secretos de empresa han difundido, revelado o cedido. Lo único que han hecho es seguir trabajando en lo que saben y conocen, como no podía ser de otra manera.

Si el recurrente cree que han podido infringir los preceptos contenidos en la Ley de Competencia Desleal (Ley 3/1991 de 10 de Enero), deberá ejercitar las acciones que crea oportunas en la jurisdicción civil.

F) Delito societario de adopción de acuerdos abusivos ( artículo 291 del Código Penal ).

Dice el recurrente que determinados acuerdos adoptados por los denunciados como socios mayoritarios en distintas Juntas son abusivos y perjudican gravemente los intereses tanto de 'Nabega' como del recurrente.

Así, en la Junta de 15-3-2012, a la que el Sr. Benedicto no acude, a pesar de haber planteado, en el Orden del Día, un estudio ' de la regularización de la situación y establecimiento de las pautas necesarias para el funcionamiento de la sociedad en el futuro ', el acuerdo que le parece abusivo al recurrente es precisamente la reacción de los otros socios y administradores a tal inasistencia, en la que se plantean la posibilidad de disolver y liquidar la sociedad. También le parece abusivo que se ratifique la aprobación de las Cuentas del 2010 y reprocha que no se pusieran las referidas cuentas y sus soportes documentales a su disposición en dicha Junta. Nos preguntamos para qué, si luego no fue. Se podrá impugnar en vía civil la referida Junta, pues no nos consta que el recurrente estuviera citado en forma, pero los acuerdos adoptados en dicha Junta abusivos no son.

En la Junta de 30-7-2012 el acuerdo que se dice abusivo es la aprobación de las Cuentas anuales de 2011 y la modificación de un artículo de los Estatutos societarios, así como una propuesta de disolución y liquidación de la sociedad. Una vez más el Sr. Benedicto tampoco asistió, esta vez no dice por qué razón. Y el acuerdo fue adoptado por la mayoría de los socios. Podrá no estar de acuerdo el recurrente, y para ello ya ha impugnado esa y las demás Juntas, pero no puede predicarse que el acuerdo sea 'abusivo'.

Y en la Junta de 3 de Octubre de 2012 se presentó el balance final de liquidación de la sociedad. El Sr.

Benedicto , una vez más, tampoco asistió, sin explicar por qué razón.

No creemos que, 'casualmente', todas esas Juntas se llevaran a cabo en fechas en las que los denunciados supieran que el Sr. Benedicto no iba a estar en Santander. Si el Sr. Benedicto no fue citado en forma, para eso están las acciones de impugnación, que ya ha ejercitado. Pero en una sociedad en la que las relaciones entre los socios han llegado ya a un punto de no retorno, lógico es que se pretenda liquidar la sociedad. Abusivo desde luego no es.

G) Apropiación indebida del fondo de comercio y de los rendimientos económicos de 'Nabega Outsourcing Comercial Internacional, S.L.' ( artículo 252 del Código Penal ).

Obviamente, respecto del fondo de comercio, es evidente que no cabrá un delito de apropiación indebida. De proceder una hipotética incardinación penal, la misma correspondería al delito tipificado en el artículo 279, ya mentado ut supra . Pero para ello debería acreditarse que los denunciados han continuado con la misma cartera de clientes, red de contactos, medios materiales y medios personales que tenía la primitiva 'Nabega'. Considerando que el propio denunciante reconoce que ya en vida de 'Nabega Outsourcing' cada uno de los socios tenía su propia cartera de clientes -de ahí el sistema empleado por los socios para incentivar los resultados de cada uno de ellos-, es evidente que si el Sr. Benedicto ha seguido con su propia cartera de clientes y los otros dos con las de ellos, malamente puede haber 'apropiación del fondo de comercio'.

Respecto de los rendimientos económicos, se vuelve sobre el tema del falseamiento de las cuentas anuales. Es en otra jurisdicción donde se debe solicitar la rendición de cuentas, no en el procedimiento penal a modo de prospección.

Finalmente, en lo atinente al nombre 'Nabega', que el recurrente considera era patrimonio exclusivo de la primera sociedad ('Nabega Outsourcing Comercial Internacional, S.L.'), es de señalar que, en primer lugar, no se está imputando ningún delito contra la propiedad industrial o intelectual, y en segundo lugar, no debe extrañar que los Srs. Imanol y Estanislao quieran seguir denominando a su sociedad 'Nabega', si se considera que dicho nombre no es un nombre de fantasía, sino el acrónimo de los primeros apellidos de los tres socios fundadores de la sociedad, Vidal , Imanol y Estanislao .

Lo que a estas alturas resulta evidente es que en la sociedad 'Nabega Outsourcing Comercial Internacional, S.L.', las discrepancias entre los dos socios mayoritarios y el minoritario devinieron irresolubles, pretendiendo el minoritario salir de la sociedad a un precio que los mayoritarios no aceptaron, siendo la relación posterior entre ellos pésima, como se trasluce de toda la documentación obrante en autos. Y en los últimos años la comunicación entre los socios se revela tensa, deseando los dos primeros poner fin a la sociedad y liquidarla, continuando por su parte desligados del socio discrepante, a la sazón el Sr. Benedicto .

Tal situación carece de entidad penal, a pesar de la múltiple imputación que el recurrente formula y es en la jurisdicción civil donde debe solicitar las rendiciones de cuentas con las que no está de acuerdo.

De ahí que proceda mantener la resolución adoptada por la Magistrada instructora, si bien considerando provisional el sobreseimiento, en lugar de libre, por las razones expuestas más arriba, al tratar la imputación del delito de falseamiento en la contabilidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala ACUERDA: Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez, en representación de D. Benedicto contra el Auto de Sobreseimiento Libre y Archivo de fecha diez de Febrero de dos mil catorce dictado por el Juzgado de INSTRUCCIÓN Nº CINCO de SANTANDER , que se CONFIRMA en lo sustancial, si bien el sobreseimiento habrá de ser provisional , en lugar de libre.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes.

Así por este Auto, contra el que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

M/ DILIGENCIA: Para dar fe de que se me entrega la precedente resolución, que paso a documentar.

Reitero fe.