Auto Penal Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2719/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471 Fax: 914934 Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0156375
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2719/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid
Diligencias urgentes Juicio rápido 855/2018
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Cayetano
Letrado D./Dña. DIEGO VICENTE VERDEJO
AUTO Nº 120/2019
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. TANIA GARCÍA SEDANO
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 23/10/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid , en sus DUD. núm. 855/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por la representación de D. Cayetano .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 21/11/2018.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, señalándose deliberación para el día 28/01/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 23/10/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid , en sus DUD. núm. 855/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar de fecha 29/11/2018, que reitera el previo de fecha 23/10/2018, tras aludir al iter procesal habida en las presentes actuaciones, que entendía que sí concurrían indicios racionales de criminalidad contra ambos investigados, al contar, por un lado, con el testimonio de referencia de los Policías Nacionales que escucharon que la perjudicada Dª. Regina había sido agredida por su pareja, D. Cayetano , apreciando los Agentes las lesiones que aquélla presentaba, lo que se corrobora por el informe médico-forense, obrantes en las actuaciones, y ello, aunque ambos investigados se acogiesen posteriormente a su derecho constitucional a no declarar. Se aludió, por otro, al informe médico que objetivó las lesiones sufridas por la perjudicada, y que tales menoscabos eran compatibles con el relato referido ante los Agentes. Y con cita de la doctrina relativa a los testimonios de referencia, se entendió que al concurrir indicios racionales de criminalidad contra los dos investigados por la presunta comisión de un delito de lesiones, previstos y penados, en los arts. 153, 1 y 3 , y 153, 2 y 3, C.P ., se instó que, previa revocación de la resolución recurrida, se decrete la continuación de las presentes actuaciones, y que se acordase la apertura de juicio oral para la valoración del conjunto de todo el elemento probatorio en el acto del plenario.

Por la representación de D. Cayetano , en su escrito impugnatorio de fecha 5/11/2018, se afirmó que el auto de sobreseimiento provisional se ajustada en su integridad a derecho. Se aludió con expresa cita de la doctrina relativa a la dispensa legal del art. 416 LECRIM ., que su patrocinado tenía el derecho a no declarar contra su pareja, y que el testimonio de referencia de los Policías no resultaba admisible para ser valorado como prueba de cargo, sin que fuese aplicable al caso de autos el art. 710 LECRIM . Se consideró que la resolución recurrida debía ser confirmada.

No constan alegaciones presentadas a este recurso por la representación de Dª. Regina .

Por el Magistrado a quo, en el auto de fecha 23/10/2018 , se entendió que al haberse acogido tanto ella como su pareja a sus respectivos derechos a no declarar, no podía determinarse la etiología y el detalle de la forma de producción de dichas lesiones, atendiendo, además, a la doctrina constitucional y jurisprudencial, conforme a la cual, el silencio por el que optan las partes no puede sortearse a través del que sería el mero testimonio de referencia de los Agentes de la Policía, a los que la presunta víctima hubiese dado una versión que luego no había sido ratificada, por lo que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al amparo de los arts. 641.1 y 779.1.1 LECRIM . Y en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 21/11/2018, reiterando la negativa de los investigados a declarar sobre los hechos investigados, disponiendo únicamente de los partes de lesiones y de los posibles testigos de referencia de los Agentes de la Policía que llegaron al domicilio tras los hechos, que dijeron que tales investigados se habían agredido recíprocamente, se señaló que, al caso de autos, no era aplicable el art. 710 LECRIM , para otorgar virtualidad suficiente al testimonio de referencia de los expresados Policías, y ello con cita de la doctrina atinente a tal precepto, sin que pudiese sustituirse el silencio de los investigados por la vía de dotar de fuerza inculpatoria a las eventuales testimonios referenciales, que se fundamentaban sobre lo que presuntamente aquéllos les pudieron decir, los cuales no podrían sustituir a la declaración de los testigos presenciales, en este supuesto, los propios perjudicados, quienes no habían querido prestar declaración. Se aludió, igualmente, que únicamente se contaba con tal testifical de referencia y con los partes de lesiones, elementos probatorios que desde el punto de vista técnico-procesal sólo determinaban una sospecha no suficiente acreditada para justificar la perpetración del delito. Se indicó, a la par, con expresa referencia a la jurisprudencia relativa a las facultades que el artículo 779.1.1º LECRIM atribuía al Instructor, que no era posible, por una mera sospecha, proseguir las actuaciones, desestimando, en consecuencia, la reforma interpuesta.



SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM ., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'. Criterio este igualmente referido por el Magistrado a quo.



TERCERO.- Como efectivamente refleja el auto recurrido, D. Cayetano , en su doble condición de perjudicado/investigado, se acogió a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, además de a la dispensa del art. 416 LECRIM , en fecha 23/10/2018 (actuaciones sin foliar), como igualmente hizo, en tal doble condición, Dª. Regina , pareja sentimental de aquél, sin que los mismos, como detenidos, quisieran prestar declaración en sede policial, según se constata de la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000 , de fecha 21/10/2018 (actuaciones sin foliar).

En relación al acogimiento por parte de las personas investigadas a tal derecho constitucional, cabe señalar que el mismo se constituye como la manifestación de sus derechos a no declarar contra sí mismos, y a no confesarse culpable, expresamente previstos en el art. 24.2 C.E ., garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, a tenor del cual, se reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación, que es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 CEDH ( STS de 2/06/2016, Recurso núm. 1582/2015 ). Es también doctrina reiterada la que afirma que el silencio del investigado/acusado es un acto jurídico, ya que se produce en un contexto jurídico-procesal, y se basa en el ejercicio de un derecho de raíz constitucional, y como tal acto jurídico, tal silencio tiene un valor negativo pues no supone aceptación alguna de los hechos, ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia. Pero también debe atenderse, como igualmente determina la doctrina ( STS 14/2/2006 , y STAP Sevilla de 24/03/2009 ), que el silencio del investigado/acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, pudiendo deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas, pues como también ha precisado el TEDH en diversas ocasiones ( STEDH de 8/04/2004, caso Weh c. Austria ; STEDH de 29/06/2007, caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido ), pues tales derechos a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo, no son absolutos ni cuasi-absolutos.

Por otra parte, también ha de indicarse que ambos investigados, pero en su condición de perjudicados, se acogieron a la dispensa legal del art., 416 LECRIM . A este respecto hemos de tener en cuenta que es también jurisprudencia reiterada la que determina, como regla general, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los Órganos de la Administración de Justicia Penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, sin que sea factible, conforme a la doctrina aplicable al caso analizado ( STS 27/01/2009 , 23/03/2009 , 26/03/2009 y 26/01/2010 ), acudir a los supuestos legalmente previstos en los arts. 714 o 730 de igual Norma Rituaria. Como se ha expuesto, ambos investigados/ perjudicados acudieron al Juzgado de Violencia, pero en el mismo no declararon ni para convalidar, ni para retractarse, en su caso, de sus meras alegaciones ante los Policías actuantes, y ello en ejercicio de un derecho que tiene reconocido por la Ley.

Este criterio se ha visto, a la par, confirmado y adverado por el reciente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Excmo. Tribunal Supremo, de fecha 23/01/2018, que sobre el alcance de la dispensa del art. 416 LECRIM ., afirma: '1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituída. Y 2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición'.

Obra en el testimonio remitido a esta alzada, como prueba documentada, el aludido atestado núm.

NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000 , de fecha 21/10/2018, que recoge las manifestaciones iniciales de ambos detenidos ante Policías Nacionales actuantes, en cuya exposición de hechos, refieren una agresión habida sobre las 13,00 horas del día anterior, 20/10/2018, en la vivienda sita en la CALLE000 num. NUM001 , NUM002 , NUM003 , de Madrid, a presencia del hijo menor de doce meses de edad, señalándose por los Agentes intervinientes la existencia de menoscabos en ambas personas - ella un arañazo en el cuello; el lesiones visibles en la cara- que anexó los partes médicos del SAMUR de fechas 21/10/2018, respecto a ambas personas (actuaciones sin foliar).

Y constan, igualmente, el informe médico-forense de fecha 23/10/2018, relativo a Dª. Regina , que no deseaba ser reconocida, conforme la documentación medida obrante en las actuaciones, en el que se indicó en la explorada 'contusión arañazo en cuello en parte anterior, y referir dolor en escapula derecha, con buena movilidad, de las que sanó, tras única asistencia facultativa, a los cuatro días, ninguno impeditivo, y sin previsibles secuelas'; asi como el relativo a D. Cayetano , que sí quiso ser reconocido, presentando a la exploración efectuada 'arañazos en ambos lados de la cara, y pequeña herida en mucosa del labio inferior, compatible con contusión, de las que igualmente curó, tras única asistencia facultativa, a los cuatro días, ninguno impeditivo, y sin previsibles secuelas'.



CUARTO.- A propósito de los testimonios de referencia, el Tribunal Constitucional en su sentencia núm.

209/2001, de 22/10 , recordó que tal elemento probatorio es 'uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena', si bien -continua - se ha negado que por sí sola, y en cualquier caso, pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC núm. 217/1989, de 21/12 , y en sentido similar SSTC núm. 79/1994 de 14/03 , núm. 35/1995, de 6/02 , núm. 131/1997, de 15/07 , núm. 7/1999, de 8/02 y núm. 97/1999, de 31/05 ), refiriendo, además, a los recelos o reservas a su aceptación, como medio apto para desvirtuarla presunción de inocencia, que se fundamentan, de un lado, en que 'en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' ( STC núm. 217/1989, de 21/12 ), y , de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas, la STC núm.

97/1999, de 31/05 , y SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgró ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach ). En efecto, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (STVC núm. 97/1999, de 31/05). Y de otro supone soslayar el derecho que asiste al acusado - los hoy investigados- de interrogar al testigo directo -los propios perjudicados- y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE (específicamente STC núm. 131/1997, de 15/2007, y en sentido similar SSTC 7/1999, de 8/02 y núm. 97/1999, de 31/05 ), y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

Debe recordarse también, que es igualmente doctrina plenamente sentada ( SSTC núm. 146/2003 , núm. 219/2002 , y STS núm. 1010/2012, de 21/12 , núm. 673/2007, de 19/01 y núm. 775/2012 de 17/10 ) la que afirma que la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa. Pero llegados a este punto debe concluirse que la declaración de los testigos de referencia, por sí sola, únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por las supuestas víctimas en ese momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si éste constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.



QUINTO.- Pues bien, las manifestaciones recogidas por los Agentes de la Policía Nacional, en el atestado iniciador de las presentes actuaciones, al ser meros testigos de referencia en relación a lo manifestado por ambos detenidos, D. Cayetano y Dª. Regina , quienes como ya se ha expuesto, se acogieron a la dispensa legal del art. 416 LECRIM . - auditio alieno - carecen de la suficiente virtualidad probatoria, atendiendo a que tales afirmaciones no han sido, por su parte, adveradas por tales personas en sede de instrucción, incluso en relación por lo percibido directamente por ellos mismos - auditio propio- los menoscabos físicos de ambos perjudicados, antes aludidos, conforme a los informes, médico y médico- forense, ya referidos, los cuales, no expresan la existencia de compatibilidad con los hechos denunciados.

Así las cosas, lo expuesto permite concluir una evidente debilidad demostrativa de los testimonios de referencia aludidos para sustentar por sí solos un supuesto pronunciamiento de condena, y por ende, la existencia de la continuación de una investigación para formar un juicio de probabilidad, por la propia naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada, en cuanto que su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, que es igualmente investigado.

Reiterar, además, que tales manifestaciones de referencia de los expresados Agentes se hacen en relación a las manifestaciones de las mismas personas perjudicadas/investigadas, que como antes ya se ha expuesto, también se ha acogido a la expresada dispensa legal, por lo que no es factible acudir al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Excmo. Tribunal Supremo de fecha 3/06/2015, que sustituyó el que sobre la materia se había adoptado en 28/11/2006, que se ha venido siendo aplicado por la doctrina de forma reiterada (por todas STS núm. 435/2015, de 9/07 , y núm. 487/2015, de 20/07 , y STAP Madrid, Sección 26, núm.

285/2016, de 21/04 ), y más recientemente, con una explicación extremadamente pormenorizada en la STS núm. 503/2018, de 25/10 .



SEXTO.- Señalar, por último, como igualmente se refiere en el recurso interpuesto por el Ministerio Publico, que es sabido que un parte facultativo/informe médico-forense, no se erige en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de sus posible autoría, no siendo, según reiterada doctrina, el dictamen pericial sino un elemento auxiliar, ya que su valoración relevante corresponde al propio Juzgador, y no a los propios peritos ( STS de 11/02/2015 ). Y a través de estos elementos, no se permite considerar acreditados, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, si lo acaecido en los mismos -los citados menoscabos físicos de ambos perjudicados, antes referidos- fueron debidos a un actuar agresivo por parte de uno de ellos, o por ambos, investigados, o concurrieron otras circunstancias en su causación, sin que, en ningún modo, se haya acreditado quién, cómo, o las concretas circunstancias, en su caso, de esa discusión.

Lo expuesto, en suma, impide formar plena e íntima convicción sobre lo acaecido.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 783.3 º y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.- Reiterar, por último, que corresponde al Magistrado de Instancia la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral - como pretende la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de subsidiario de apelación interpuesto por Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 23/10/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm.

4 de Madrid , en sus DUD. núm. 855/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.