Auto Penal Nº 120/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 479/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956902219/956902225/662978505/662978506. Fax: 956011703

NIG: 1101543P20120002832

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Penal 479/2019

Asunto: 300929/2019

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 27/2018

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO nº 5 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

Negociado: 06

Contra: Apolonio

Procurador: JOSE FRANCISCO DELGADO CABRERA

Abogado: ANTONIO MELENDEZ BUTRON

Ac.Part.: Baldomero y Teresa

Procurador: MARIA SOLEDAD CAUTO GARCIA

Abogado: DAVID MOTA HERNANDEZ

Acusador Público: MINISTERIO FISCAL

A U T O

nº 120/20

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE :

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS :

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

En Cádiz, a 3 de marzo de 2020.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 3/4/18 dictado en el seno de las Diligencias Previas nº 1572/2012 del Juzgado Mixto nº 5 de Chiclana de la Frontera, recurso que fue interpuesto por D. Apolonio, representado por el procurador Sr. Delgado Cabrera y defendido por el letrado Sr. Meléndez Butrón, al que se adhiere parcialmente el MINISTERIO FISCAL, siendo impugnado por la acusación particular sostenida por D. Baldomero y Dª Teresa, representados por la Sra. Cauto García y defendidos por el Sr. Mota Hernández .

Antecedentes

UNICO. -Con fecha 3/4/18 el Juzgado Mixto número 5 de Chiclana de la Frontera, en las Diligencias Previas nº 1572/12, dicta auto en cuya parte dispositiva se acordaba la continuación de las expresadas Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra Apolonio, como presunto autor de un delito de estafa que se describe, desde un punto de vista fáctico, en el apartado de Hechos de la resolución . Y se ordena el traslado de las actuaciones a las acusaciones a fin de que en el plazo de diez días ' formulen escrito de acusación solicitando la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que excepcionalmente puedan solicitar la práctica de diligencias complementarias que se consideren indispensables para formular acusación'. Además se acuerda el sobreseimiento provisional de los autos en relación con el resto de los investigados : Ezequias, Aero Alba S.L., Fons Patrimonial F.G.J.M. y Carina. Finalmente se declara prescrito el delito para el imputado Gervasio.

Contra dicha resolución se interpone recuso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal y defensa letrada de Apolonio, que solicita se declare el sobreseimiento libre del investigado.

Al mismo se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal que solicita que el auto dictado sea completado en su relato fáctico en ' la serie de trasmisiones que se producen en la finca, para identificar los hechos punibles y los distintos afectados, así como el único responsable de los mismos'. Por la acusación particular se formula oposición al recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto.

Y recurso de reforma interpuesto por el investigado es desestimado por resolución de 19/2/19, que a su vez no admite la pretensión impugnatoria deducida por el Ministerio Fiscal por haber sido formulada fuera de plazo.

El Ministerio Público mantiene su escrito de adhesión parcial al recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario.

Por Providencia de 3/10/19 se dispone la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en la Secretaría de esta Sección 3ª el pasado 29/10/19, fecha en la que se forma el presente rollo y designa magistrado ponente que por turno correspondía . Para llevar a cabo la preceptiva deliberación y votación se señala el día 10/1/20. Tras la misma quedan las actuaciones en poder del ponente para el dictado de esta resolución, donde se recoge el parecer del Tribunal .

Ha sido Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Miguel Angel Ruiz Lazaga .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto lo es contra la decisión de trasformar las diligencias previas en procedimiento abreviado por un presunto delito de estafa contra el investigado Apolonio, ordenando el traslado de las actuaciones a las acusaciones para que puedan solicitar la apertura de juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa e incluso, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias para el caso que se manifieste la imposibilidad para formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos. Pretensión impugnatoria que persigue la revocación de dicha decisión y su sustitución por el sobreseimiento libre . Pretensión que está abocada al fracaso.

Como debe ser recordado la resolución ahora atacada es de naturaleza procesal que, como dispone el art. 779 LECrim, no teniendo otro objeto que delimitar objetiva y subjetivamente el proceso.

La delimitación objetiva supone la fijación de los hechos punibles y la importancia de este elemento factual resulta esencial porque garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y ello por dos motivos. En primer lugar, porque con el dictado de esta resolución se pone fin a la actividad instructora y una vez firme ya no cabe la práctica de nuevas diligencias de investigación, a salvo de la posibilidad limitada que asiste a las acusaciones para solicitar la práctica de diligencias complementarias que sean imprescindibles para formular la calificación. Y, en segundo lugar, porque los hechos así fijados, esencialmente, serán los que, en su caso, habrán de ser objeto de calificación provisional por las partes y de enjuiciamiento posterior en el acto del juicio oral, pues está vedado después en el juicio realizar modificaciones sustanciales a fin de evitar que se produzca indefensión del acusado. Por eso mismo, resulta irrelevante e intrascendente que el Juez y las partes acusadoras e incluso las defensas discrepen a la hora de efectuar la calificación jurídica que se haga de tales hechos.

Y en lo que respecta a la delimitación subjetiva, implica la identificación de los distintos sujetos pasivos imputados y su relación con los hechos punibles. Obvio es, que este aspecto comporta la asunción por el Juez instructor de que existen indicios racionales de la conexión de un hecho con apariencia de delito y de la participación en el mismo, ya directa o indirecta, de los distintos sujetos encausados, más la presencia de tales indicios ha de ser examinada y contemplada desde la óptica de la mera probabilidad o posibilidad de su participación criminal, pero no exige un principio de certeza absoluta o de seguridad en la imputación, porque el auto de transformación no comporta ni supone un juicio anticipado de culpabilidad, ni compromete la presunción de inocencia que ampara al imputado, que solo y únicamente se destruye a través de las pruebas a practicar en el acto del juicio oral con las debidas garantías procesales y sometimiento en su obtención a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación.

Por lo expuesto, al estar sustentado el auto transformador sobre una probabilidad de acusación, en el contexto de situaciones de dudosa imputación no rige el principio in dubio pro reo, pues este se halla reservado al ámbito propio y específico del plenario, una vez se halla practicada la prueba propuesta, sino que la duda que pueda existir, siempre que la acusación esté dotada de un mínimo fundamento, de base o sustento, a fin de evitar que la presunción de inocencia pueda resultar frontalmente vulnerada, debe resolverse decidiendo a favor de continuar el procedimiento y de ordenar la celebración del juicio oral, rigiendo ya entonces una vez éste haya tenido lugar, si las dudas acusatorias se mantienen y persisten, el indicado principio por acusado haciendo que la balanza probatoria se incline a su favor.

Además, a través de esta resolución se persigue asegurar que el imputado conozcan con exactitud la imputación vertida contra él - ya anunciada con ocasión de su toma de declaración judicial - y que no se vea sorprendido por la atribución de hechos nuevos sobre los que no han sido debidamente interrogado y, por tanto, sobre los que no se les han dado la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y de articular prueba en su descargo.

Por lo que se refiere al alcance de ese juicio de acusación que ha de contener el auto transformador, no es más que una convicción judicial provisoria o hipotética de que se ha podido cometer uno o varios delitos cuyo cauce de enjuiciamiento esté previsto en el proceso abreviado y que en dicho delito o delitos hayan podido participar de alguna manera el sujeto imputado.

Asimismo y en tanto en cuanto la imputación requiere que los hechos justiciables tengan trascendencia penal, resulta necesario que el Juzgador realice un encaje jurídico o calificación provisoria de tales hechos, de modo que puedan ser subsumidos en uno o varios tipos penales, sin que esté obligado el Juzgador a acertar en dicha calificación, pues tiene carácter provisional y no es a él, sino al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, a las que les corresponde ejercer la labora acusatoria.

En el sentido antes indicado se ha expresado el TS en su Sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2007 EDJ 2007 243085 cuando al tratar el contenido y función del auto de transformación ha dicho que esta resolución constituye solamente la ' expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal' (v. STS de 10 de noviembre de 1999 EDJ 1999/34247), por lo que su finalidad ' no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia' (v. STS de 2 de julio de 1999 EDJ 1999/20599 ).

Del mismo modo el Auto 3766/2010 (Rec. 20048/2009) del TS de fecha 7 de abril de 2010 (dictado en causa especial) nos recuerda que el denominado juicio de acusación no le incumbe establecer con certeza las afirmaciones fácticas que fundan la imputación. Le corresponde únicamente la determinación de una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos, únicos verificables, y respecto de los cuales una valoración jurídica pueda concluir que son constitutivas de delito. Es decir que procede dictar esta resolución cuando no concurren los supuestos de sobreseimiento previstos, por un lado, en los artículos 637 1 .° y 641 1º y, por otro lado, en el articulo 637.2°, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Más recientemente, y ahondando en el precedente anterior, recuerda la STS, 2ª, de 15 de junio de 2011 (ROJ: STS 5781/2011 ) que la decisión transformadora tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito, lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1, 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .

Conforme a dicha sentencia, por vía de recurso contra dicha resolución se debe examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. Basta, pues, con comprobar que el sobreseimiento debe excluirse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

En la misma dirección la STS número 386/2014, de 22 de mayo, que cita a las SSTS. 156/2007 de 25.1, 450/1000 de 3.5, recuerda que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 '.... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogido en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30 de mayo ).

En igual sentido se manifiesta la Sentencia del TS número 326/2013, de 1 de abril, e insiste en que el auto de transformación tiene por cometido realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral o en su caso de decretar el sobreseimiento y señala que ese juicio de acusación tiene un alcance doble: delimitar los hechos justiciables y evaluar su carácter típico. Este contenido, explica el Alto Tribunal, constituye una exigencia tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la LO 38/2002, que incorpora la doctrina Constitucional aplicable.

Tras la larga instrucción practicada la pregunta a formular es : ¿esos indicios iniciales se han confirmado? ; o, por el contrario ¿se han debilitado hasta el punto de convertirse en una base tan frágil que impide continuar adelante con el procedimiento al no poder traspasar el filtro del denominado juicio de acusación ? .El canon legal para formular ese juicio provisional es lo que en el procedimiento ordinario se cataloga como 'indicios racionales de criminalidad' ( art. 384 LECrim ). Su reverso son los supuestos de sobreseimiento perfilados en los arts. 637 y 641 LECrim . Si los indicios para acusar a los investigados no son suficientes procederá el sobreseimiento provisional. En otro caso habrá de impulsarse el procedimiento para dar paso a la fase intermedia ( art. 779.1.4ª LECrim ).

El artículo 780.1 LECrim. establece un acto de impulso procesal en el que, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento ordinario, no se imputa hecho alguno, sino que se pasan las actuaciones a las partes acusadoras por si consideran que pueden sustentar una pretensión penal, por lo que la sola referencia a las disposiciones legales cumple sobradamente la información debida a todas las partes personadas. La naturaleza y finalidad de la resolución discutida no es la de suplantar la función acusatoria, sino que su función es la de conferir el oportuno traslado procesal para que esta calificación pueda verificarse, pues incumbe a las acusaciones fijar los extremos de la acusación y, en definitiva, comprobar si cuentan o no con elementos sólidos suficientes a la hora de articularla.

El auto recurrido cumple con los exigencias mínimas imprescindibles . Así contiene un relato fáctico en el que se describe una determinada conducta que se atribuye al acusado, que tendría como finalidad crear una determinada apariencia formal en base a documental que no se corresponde con la verdad y que estaría unida a las actuaciones con la finalidad de que terceros lleven a cabo un acto de disposición que de otro modo no hubieran llevado a cabo, con el consiguiente beneficio para el acusado y otros. Hechos que, de ser demostrados, podrían constituir el sustrato fáctico de un delito de estafa. Señalándose de manera ciertamente sucinta la existencia de indicios racionales de criminales en base a la documental aportada ( con expresa referencia a fotografías aportadas con la denuncia, entre otros ) y los testimonios ofrecidos por las personas que tuvieron participan en los mismos y que ha sido traídas ante el instructor judicial a declarar . Mínimos bastantes para concluir la fase de instrucción y abrir la siguiente, la denominada intermedia .

Por la defensa letrada se trata de combatir tal decisión judicial entrando a discutir de una manera pormenorizada el valor probatorio de las sucesivas diligencias de instrucción practicadas, valor que tan solo debe ser desplegado, en su caso, en la fase de enjuiciamiento. Con ello se está actuando de una modo y manera propia de esta fase y no de la que nos encontramos , ignorando que ni el instructor judicial ni esta Sala como órganoad quemtiene competencias para llevar a cabo esa tarea de valoración de pruebas que, en puridad, se ignora en este momento cuales pudieran llegar a estar llamadas a ostentar tal consideración .

Por tanto estamos ante una resolución de naturaleza esencialmente procedimental, que exige unos mínimos que son observados en el presente caso, por lo que la arbitrariedad resulta ajena a la misma. Está fundada y razonada de manera suficiente como para desestimar el recurso de apelación formulado por el investigado .

SEGUNDO. - Que en relación con el papel jugado por el Ministerio Fiscal se observa, tras el examen de las actuaciones, que no interpone recurso directo contra la misma sino que lo que hace es adherirse parcialmente al interpuesto por la defensa del investigado . Pasando a continuación a explicar en que consiste su verdadera pretensión, a saber, que se mantenga la decisión de acomodar el trámite procesal de diligencias previas al procedimiento abreviado pero se solicita que se sustituya el relato de hechos de la resolución dictada por 'un nuevo relato de hechos que recoja los que efectivamente cometió el recurrente'. ... 'El auto debe recoger la serie de trasmisiones que se producen en la finca, para identificar los hechos punibles y los distintos afectados, así como el único responsable de los mismos'( escrito de adhesión del MF ).

Esta realidad pone de manifiesto que lo el Ministerio Público hace no es coadyuvar al recurso interpuesto por el investigado, pues este pide su sobreseimiento libre y aquél su imputación, lo que supone que de facto lo que está haciendo es interponiendo fuera de plazo un recurso de reforma y subsidiario de apelación principal, lo que hace de manera extemporánea. Al respecto debe recordarse la jurisprudencia mayoritaria de nuestras Audiencias Provinciales en el sentido de que debe desestimarse el recurso adhesivo que formula pretensión contraria y aún distinta a la efectuada el en recurso principal . Así, como recuerda la sentencia de la A. P. de Islas Baleares de 29/11/2001, que cita y hace suya la de la A. P. de Burgos, Secc. 1ª en su Rollo 42/2010 : ' La adhesión es así inseparable del recurso principal, careciendo de autonomía propia: por medio de ella solo es posible apoyar las peticiones de dicho recurso reforzándolo con nuevos argumentos. En otras palabras la parte que no apeló la sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso completamente nuevo, no puede ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas. Ya que, insistimos, pudo plantear esas otras cuestiones apelando a su vez la sentencia dentro del plazo legal ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 1.988 , 8 de Octubre de 1.993 , 30 de Noviembre de 1.994 y 6 de Marzo de 1.995 ). Por lo demás así se infiere también del tenor literal del artículo 795.4 antes citado al establecer que presentados los escritos de impugnación o adhesión al recursointerpuesto, la causa debe ser remitida a la Audiencia. Ya que si la apelación adherida pudiera versar sobre cuestiones distintas de la principal primeramente formulada, el legislador hubiera dispuesto que de tal adhesión se diera traslado al recurrente principal para que pudiera a su vez impugnarla, por exigencia del derecho fundamental a la defensa ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Esta posibilidad, ha sido retiradamente expuesta por el Tribunal Constitucional que con la finalidad de evitar indefensiones, ha habilitado plazo análogo para contestar a la impugnación adhesiva. Más ello no significa, como se dice en la sentencia núm. 223/01 de 5 de Noviembre de 2.001 , un pronunciamiento expreso sobre un hipotético estatuto constitucional de la apelación adhesiva insiste el Tribunal Constitucional que en el ámbito penal la configuración y alcance de la apelación adhesiva es una cuestión de legalidad ordinaria correspondiendo por tanto a los jueces y Tribunales de modo exclusivo, sentencias del Tribunal Constitucional núms. 162/1.997 , 79/2.000 , y 223/2.001 . También afirma el alto Tribunal que el principio pro actione únicamente despliega su plena potencialidad cuando lo que está en juego es la obtención de una primera respuesta de los órganos judiciales a la pretensión deducida por alguien que acude a ellos en demanda de justicia, pero no cuando lo que se solicita es la revisión de dicha respuesta. Efectivamente, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dibujan diversos efectos del llamado recurso adhesivo (supeditado se dice en la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como se desprende del artículo 846, bis, d , lo que no se afirma respecto del juicio de faltas. En consecuencia procede desestimar el recurso formulado por vía de adhesión, al no estar éste supeditado al recurso principal y contener una pretensión autónoma distinta de la formulada principalmente'.

La vigente redacción del artículo 790.5, cuando regula el recurso de apelación, ni siquiera contempla la adhesión del recurso, aludiendo a los 'escritos de alegaciones', adhesión que, sin embargo, sí se contempla expresamente en la regulación del recurso de casación (artículo 861).

La SAP de León nº 68/2008, recaída en el Rollo 271/2008, en la misma línea que venimos tratando, dice así . ' La impugnación de la sentencia de instancia - artículos 790 y ss. de la L. E. Criminal - podrá efectuarse mediante el correspondiente recurso que 'podrá ser interpuesto dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le hubiere notificado la sentencia', admitido el cual se dará traslado del escrito de formalización a las demás partes por un plazo común de diez días. Dentro de esta plazo habrán de presentarse los escritos de alegaciones de las demás partes' estableciendo el numeral 6 de dicho precepto que 'presentados los escritos de alegaciones o precluido el plazo para hacerlo, el Secretario en los dos días siguientes dará traslado de cada uno de ellos a las demás partes y elevará a la Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados'

Ello implica que procesalmente no es acogible la pretendida por D. Mario adhesión al recursopresentado por la parte contraria ya que el contenido propio de su pretensión revocatoria frente a la sentencia debió materializarse en un recurso autónomo toda vez que la adhesión es un término incluso ajeno al actual artículo 790.5 de la L. E. Criminal redactado por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre, pues el precepto tan sólo menciona la posibilidad de efectuar alegación por cuanto el recurso de adhesión carece ahora de autonomía propia puesto que es inseparable del recurso principal, es decir que únicamente cabe apoyar las peticiones del recurso original sin que en modo alguno pueda ensancharse en ámbito impugnativo para añadir nuevos motivos o temas distintos a los plantados por el principal recurrente, sin que pueda olvidarse que en el mismo sentido la doctrina sentada tradicionalmente por nuestras Audiencias Provinciales ha venido sosteniendo de manera prácticamente unánime que la adhesión al recursode apelación constituye una modalidad de coadyuvantía a favor de la apelación principal, que no permite ejercer una pretensión distinta a la de aquélla, argumentando en apoyo de dicha tesis que la normativa actual no contempla traslado alguno de la adhesión al apelante principal para que éste pueda efectuar las alegaciones que estime oportunas en relación con la pretensión deducida por el apelado adherido, por lo que, si se entendiera la adhesión como recurso autónomo (aunque de interposición subordinada), se rompería el equilibrio Inter. partes, al menoscabar la posición jurídica del apelante principal.'

En consecuencia, no resulta admisible la adhesión formulada, ya que no guarda relación con los motivos del recurso de apelación principal, planteando una cuestión que tan solo podría haber tenido a cogida a través de un directo recurso de apelación.Causa de inadmisión que juega como causa de desestimación de la mal denominad adhesión parcial al recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado.

TERCERO. -No procede efectuar expreso pronunciamiento de las costas generadas en esta alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamos el recurso de apelacióninterpuesto por la representación y defensa letrada de Apoloniocontra el Auto de fecha 3/4/18 dictado por el Juzgado Mixto nº 5 de Chiclana de la Frontera en los autos de Diligencias Previas nº 1572/2012, que confirmamos en todos sus extremos.

Se inadmite la adhesión parcial al recurso principal interpuesto que es formulada por el Ministerio Público.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Se ordena el archivo del presente rollo con devolución de las actuaciones al órgano de procedencia, con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno ..

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen de lo que yo, Secretario Judicial. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA